第三節 提起民事訴訟

商業秘密的民事訴訟救濟，除了可以提起上述勞動爭議的民 事訴訟外，還可以提起其他性質的民事訴訟，例如，可依據其他 民事法律規定請求違反保密協議的當事人承擔違約責任或者侵害 商業秘密的行為人承擔侵權責任。民事救濟的法律依據是與合同 或者侵權行為有關的民事法律規范。

  第一，違反保密合同應承擔違約責任。根據商業秘密保密 合同負有保守秘密的一方當事人違反保密合同約定，泄露或者 擅自使用其知悉的商業秘密，即違約，應承擔違約責任。企業 在此情形下，可以根據保密合同中約定的解決爭議的方式，通 過商事仲裁或者訴訟方式，向約定的商事仲裁機構申請仲裁， 或者根據民事訴訟法的規定向有管轄權的人民法院起訴，保護 企業的合法權益。 

 第二，侵害企業的商業秘密應承擔侵權責任。根據我國 《反不正當競爭法》第十條規定的侵害他人商業秘密情形，當事  人有該行為之一，給企業造成損害后果的，企業可以向有管轄 權的人民法院提起訴訟，請求被告承擔停止侵權和賠償損失的 民事責任。

 一、違約責任和侵權責任的選擇 違約責任又稱違反合同的民事責任，是指合同中的當事人違 反合同約定所應承擔的民事責任，是基于合同當事人存在違反合 同約定的違法行為而產生，客觀表現為合同當事人不履行合同義 務或履行合同義務不符合約定。侵權責任又稱侵權損害的民事責任，是指行為人因故意或過 失不法侵害他人權利所應承擔的民事責任，是基于行為人存在侵 害他人權利的違法行為而產生，客觀表現為行為人對他人人身權 或財產權造成了不法侵害。 違約責任和侵權責任相同之處是兩者都因非法行為而產生， 行為人都應承擔民事責任。但兩者又有許多不同，主要是∶

  1.責任基礎不同 違反合同的民事責任是以存有違反合同的事實為依據，且在 違反合同的事實發生之前，當事人之間存在著合法有效的合同關 系;侵權的民事責任是依據權利人存有人身權或財產權受到損害 的事實，依法律法規規定而產生。

  2.產生的原因不同 違反合同的民事責任是違反合同的違約行為所引起的法律后 果;侵權的民事責任是侵害他人人身權或財產權的侵權行為所引 起的法律后果。

  3.行為的性質不同 違約行為是對當事人之間具有法律效力的協議的違反;侵權 行為是對民事法律強制性或禁止性規定的違反。

  4.違法行為表現不同 違約行為主要表現為不履行（履行不能）、不完全履行、毀 約;而侵權行為主要表現為不法侵害或權利濫用。

  5.承擔責任的方式不同 違約責任的承擔方式主要是財產責任（包括違約賠償金、違約 金）和繼續履行責任;而侵權責任的承擔方式除財產責任外，還包 括停止侵害、排除妨礙、賠禮道歉等。

  6.責任承擔的范圍不同 承擔違約責任的范圍通常是當事人約定的，當事人可以在合 同中約定一方違約時應承擔的違約金數額或約定一方違約時對他方賠償的計算方法等，可以對預期利益要求賠法，但是超 汽義有養 神損害賠償;承擔侵權責任的范圍一般遵從法律法規的規定，不 對預期利益加以賠償。

  7.適用法律不同 違約責任一般情況下主要適用《合同法》;而侵權責任除適用 《合同法》外，還適用《民法通則》、《侵權責任法》以及《反不正當 競爭法》等法律法規。 同一行為，既表現為違約行為，也表現為侵權行為，因違約 行為和侵權行為都是應承擔民事法律責任的違法行為，所以行為 人既可承擔違約責任，也可承擔侵權責任。這種情況，學理上稱 為違約責任和侵權責任的競合。依照法律規定，不法行為人一般 僅就其中之一承擔民事法律責任。 發生違約責任和侵權責任的競合，首先，責任人和權利人之 間存在合同關系，是在合同履行中，因一方當事人的違約行為侵 害了對方人身權或財產權。如果當事人之間不存在合同關系，則 僅發生侵權責任而不發生違約責任，不存在違約責任和侵權責任 競合。其次，在存在合同關系情況下，當事人一方違約、侵害了 對方人身權益或財產權益，被侵害的權益須有其他法律法規予以 調整和規范，若無其他法律法規予以調整和規范，則僅發生違約 責任而不發生侵權責任，也不存在違約責任和侵權責任競合。 在合同履行過程中，引起人身權利或財產權利受到侵害的違 約行為，若同時符合侵權行為特征，權利人既可依據合同及《合 同法》追究對方當事人的違約責任，也可以依據合同和其他法律 法規而直接追究對方當事人的侵權責任。這種存在權利人有兩種 可供選擇的情況，稱為權利的競合。 在違約責任和侵權責任競合或者說在權利出現競合的情況下， 法律規定一般只允許權利人選擇一種請求權來實施權利救濟。而且 這一選擇權僅屬權利人所有，被告或人民法院均無選擇權。

二、起訴 （一）起訴前應著重考慮的因素

  1.應著重考慮管轄法院 因合同糾紛提起的訴訟由被告住所地或合同履行地或合同約 定的人民法院管轄;因侵權損害提起的侵權之訴由侵權行為地 （包括侵權行為實施地或侵權結果發生地）或被告住所地人民法 院管轄。

  2.應著重考慮索賠額 違約之訴索賠額一般為合同中約定的違約金或賠償金，以及 預期可獲得的利益;侵權之訴索賠額一般以法律規定為依據。如 因受欺詐而發生的消費行為，可依據《消費者權益保護法》要求 一倍的賠償，有些侵權之訴還可以提起精神損害賠償，但通常不 包括合同預期可獲得的利益。

  3.應著重考慮舉證責任 法律規定訴訟當事人負有對自己的主張予以舉證證明的責 任。在違約之訴中，權利人須舉證證明對方當事人有違反合同約 定的事實、因違約而給自己造成損害的事實、損失的計算依據及 損失的發生和對方當事人違約行為存在因果關系;在侵權之訴 中，如系一般的侵權責任，權利人應舉證證明對方當事人因侵權 給自己造成損害的事實、損失的計算依據、該損失的發生和對方 當事人的侵權行為存在因果關系及行為人主觀上存在過錯。

  4. 應著重考慮對方當事人的賠償能力 如因產品質量缺陷而引起的糾紛，違約之訴通常只能以存在 合同關系的銷售者為被告;而侵權之訴則可以適用《反不正當競 爭法》以合同當事人、第三人為共同被告，以增加受償的可能性。

  5.看責任構成要件和免責條件 在違約責任中，行為人只要實施了違約行為，且不具有有效 的抗辯事由，就應當承擔違約責任。一般來說，違約是否造成損害后果，不影響違約責任的成立。但是在侵權責任中，損害事實 是侵權損害賠償責任成立的前提條件，無損害事實便無侵權責任 的產生。在違約責任中，除了法定的免責條件以外，合同當事人 還可以事先約定不承擔責任，但當事人不得預先免除故意或重大 過失的責任。即使就不可抗力來說，當事人也可以就不可抗力的 范圍事先約定。在侵權責任中，免責條件或原因一般只能是法定 的，當事人不能事先約定免責條件，也不能對不可抗力的范圍事 先約定。在造成損害的情況下，如果受害人認為對方可能有法定 的抗辯事由能夠對抗侵權責任的構成時，則可以選擇違約責任的 請求權，使自己的賠償請求得到實現。 如果權利人在起訴前請求權選擇不明，或起訴前已選擇但起 訴后又欲變更請求權的，根據《最高人民法院關于適用〈中華人 民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第三十條的規定，權 利人必須在一審開庭以前提出變更請求，以使自己的合法權益得 到最大的保護。 

（二）提起民事訴訟的注意事項 選擇與確定被告是提起訴訟的第一步，也是很重要的一步。 

  1.將跳槽職工與其所在單位列為共同被告，該方案的優點是 能更好地獲得賠償并能夠比較徹底地解決問題;缺點是∶容易讓 跳槽職工與其所在單位團結起來，從而增強被告方的對抗力。

 2.僅將跳槽職工列為被告，能較好地將其孤立，利于在適當的 時候與其和解或調解;不利之處是，僅將跳槽職工列為被告，其賠 償能力有限，且不足以讓其所在單位停止使用原告的商業秘密。

 3.不涉及跳槽職工時，將侵權（人）單位列為被告。

  （三）確定訴訟請求 權利人可視具體情況，提出以下訴訟請求 ;

 1.停止侵害（適用于起訴時侵權行為仍在持續的案件）。

 2.賠禮道歉、消除影響（適用于侵權并致權利人信譽受損的案件）。

 3.賠償損失（適用于侵權并造成損害的案件）。

 4.返還財產（適用于侵權人占有了權利人附有商業秘密信息 的物質載體的案件，如附有商業秘密的產品等）。

 5.消除危險（適用于侵權人占有了權利人附有商業秘密信息 的載體，尚未披露或擴散，但隨時可能披露或擴散的案件）。

 6.排除妨礙（適用于侵權行為妨礙了權利人權利行使的案件）。 

（四）使用臨時措施 限制令救濟是發生商 關鍵詞 業秘密訴訟時普遍采用的 一種救濟方法。不管是長 臨時措施 期或臨時限制令，采取救 濟的理由是，如果不采取 臨時措施，是指法院根 該類措施，被侵權方將會 據權利人或者利害關系人的 遭到無法彌補的損害。臨 申請，在爭議事項全面審理 時限制令的目的在于防止 之前做出禁止或者限制被申 商業秘密的進一步擴散。 請人實施某種行為以保持現 事實上，如果商業秘密所 狀的暫時性措施。 有人不尋求臨時限制令的 救濟方式，他的信譽可能會受到法庭的懷疑。法庭會對商業秘密 是否有真實價值產生疑問，因為原告在法庭公開審理前競然允許 繼續使用這種商業秘密。而且，一旦頒布臨時限制令，更有利于 雙方解決其爭端。 對于商業秘密權利人而言，商業秘密的易受侵害性和不易彌 補性決定了保持權利不受侵害的狀態并不僅僅是積極防御，有的 甚至是唯一有效的保護措施。 為了獲取臨時限制令，原告必須證明存在著某種商業秘密、 被告實施了侵權行為、被告使用或有可能使用商業秘密等客觀事實，且如果不頒布限制令，原告將受到無法彌補的損失。非常重 要的是申請限制令的原告不能被認為是具有某種不正當行為，比 如，其與雇員簽訂的勞動協議條件太苛刻，以至于雇員無法再從 事此行業的工作。為了證明其受到不可修復的傷害，原告必須證 明金錢救濟本身無法補償其商業秘密泄露的損失。 另外，限制令救濟手段不僅僅適用于接受商業秘密泄露- 方，從此方接受商業秘密的第三方也可能受到限制，這里包括被 告的雇員。 適用臨時措施的前提條件∶ 1.情況是否緊迫 主要看對商業秘密的侵犯是否處于制止侵害的關鍵時刻，如 商業信息是否就要被公開、技術訣竅是否就要被用于生產、侵權 商品是否就要進口到國內進入商業銷售渠道或者因出口而無法控 制等。一旦延誤，就會導致臨時禁令保護的意義不復存在。

  2.是否有可能造成不可挽回的損失 商業秘密案件中不可挽回的損失通?？梢钥紤]以下幾個因 素;原告將要受到難以估計的經濟損害，比如，權利價值貶損無 法量化計算等;原告難以得到足夠的經濟賠償，如由于被告沒有 足夠的償付能力或者居無定所等，原告的經濟損失也許根本得不 到物質上的足額賠償，如果放任被告的行為繼續下去，將使本可 避免的損害變得難以挽回。 商業秘密訴訟當事人在起訴時或者訴訟中需要停止侵害、排 除妨礙、消除影響、證據保全，法院可以根據當事人的請求，先 行作出裁定。 除了限制令和損害賠償這兩種主要的訴訟救濟手段，還有其 他救濟方式，包括∶上交或銷毀被告用于偷竊原告商業秘密的計 劃、復印件、機器以及其他物品。如被告偷竊了原告商業秘密并 已申請或接受了專利保護，法庭會作出轉讓專利申請或專利給原的判決。

 三、第三人的責任

 在商業秘密保護中，第一人是指商業秘密的所有人，第二人 是指以不正當手段獲取、使用、披露他人商業秘密或違背保密義 務而披露、使用他人商業秘密的人，第三人則是指從第二人那里 夫取他人商業秘密而使用或繼續披露的人。 第三人從第二人那里獲得他人商業秘密有兩種情況∶一是第 二人以不正當手段獲取后向其披露，二是第二人違背保密義務而 句其披露。如果第三人知道他從第二人處獲得的是商業秘密，而 l第二人或是以不正當手段獲取的，或是違背保密義務而披露 的，第三人都不得使用或繼續披露該信息。如果在此種情況下第 三人仍然使用或披露他人的商業秘密，則要承擔法律責任。該類 第三人一般被稱為"惡意第三人"。 所謂"善意第三人"，即第三人在使用、披露來自第二人的 商業秘密時，不知第二人是以不正當手段獲得或違背保密義務披 露的。對于這樣的"善意第三人"，"行為人從第三人那里獲得他 人商業秘密，并且沒有注意到是一項秘密，沒有注意到第三人的 披露違背了對他人承擔的義務;或者行為人因錯誤而獲得該項秘 密，并且沒有注意到秘密性和錯誤，則行為人∶①在獲得有關注 意之前，不因披露或使用該秘密而對他人承擔法律責任 ;②對獲 得有關注意之后的披露或使用對他人承擔法律責任"。 在這里，第三人是否善意使用或披露他人商業秘密的分界線是 注意"。如果第三人沒有注意到有關的信息是一項商業秘密，沒有 注意到第二人是違背保密義務披露或以不正當手段獲得后披露，第 三人的披露和使用不承擔法律責任。否則，要承擔相應法律責任。 第三人善意受讓商業秘密后，如果商業秘密的所有人對其進 行了通知，告知其轉讓人侵犯商業秘密的事實，這一通知之后第 三人若繼續使用或處分權利人的商業秘密，該善意第三人則轉化為惡意第三人，必須停止使用受讓的商業秘密，否則即構成《反 不正當競爭法》第十條第二款的侵權行為。

 四、索賠額的確定

 （一）被侵權人因為侵權遭受的損失 一般來說，確定侵犯商業秘密的實際損失應當充分考慮以下 因素∶

 1.研制開發成本，包括花費的時間、金錢和付出的努力等， 必須將該部分成本計入實際損失。

 2.現實的利益損失。使用商業秘密正在給權利人帶來的經濟 利益，涉及生產成本的降低、銷售額的提高、利潤率的增加等。 侵犯商業秘密造成權利人現實利益的喪失屬于實際損失。

 3.將來的競爭優勢，即權利人對將來利益的合理預期。在因 為披露而使商業秘密喪失的情況下，或者實際情況表明不易于責 令停止違法行為的情況下，將來競爭優勢的喪失往往是實際損失  的組成部分。確定此種損失應當考慮商業秘密新穎性的程度、經 濟價值的大小、利用周期的長短、市場競爭的程度、市場前景的 預期等。 

（二）侵權人因為侵權獲得的利益 從侵害商業秘密行為的損害賠償實踐來看，計算實際損失往 往是非常困難的，計算利潤則是相對比較容易的。司法實踐中， 商業秘密權利人的損失往往難以計算，法院通常以侵權人所獲得 的利潤作為裁判的依據。在計算侵權人在侵權期間因侵權所獲得 的利潤時，可用銷售額乘以平均利潤率計算獲利額。

 （三）承擔合理的費用 該合理費用是調查取證等求償的合理費用的開支。是否支持 律師費用，現行法律中缺乏明確具體的規定，在司法實踐中有的 法院會支持該費用。五、被告的抗辯 抗辯∶作為侵犯商業秘密案件中的被告，一般會從以下幾個方面進行 

（一）以原告的信息并不構成商業秘密為由進行抗辯 

1.訴爭信息已為公眾所知悉（社會大眾或該行業中的普通人 員可比較輕易地通過合法的手段取得）。 比如，該信息已在國內外的書籍、報刊等媒體上公開，該信 息已被國內有關產品所公開。

 2.經有關機構鑒定，該信息已是行業內通用技術。

 3.訴爭信息不具有實用性、不能為權利人帶來經濟利益，即 該信息僅在理論上成立，目前尚無法將其應用到實際當中，不具 有實用性，也不能給原告帶來潛在的競爭優勢。

 4.訴爭信息未經權利人采取保密措施或雖采取了保密措施， 但顯然不足以保護該信息的秘密性，不足以讓他人知道該信息乃 秘密信息。 

（二）以侵權行為不存在為由進行抗辯 

1.被告使用的信息與原告的信息不相同也不相似。 一般采用"密點對照"的方法進行分析，即將原告主張的秘密 信息中的要點與被告使用的信息中的要點進行對照，以論證兩者間 的相同及區別點。被告也可直接申請有關機構對此進行鑒定。 

 2.被告沒有可以接觸到原告信息的條件與可能性。

 3.被告的信息有合法來源。 

（1）使用系原告許可同意; 

（2）使用系從其他第三方善意取得，而且從未收到原告關于 不能使用該信息的通知; 

（3）被告使用的信息系自己獨立取得的，與原告信息無關; 

（4）被告使用的信息系通過反向工程等其他合法方式取得的; 

（5）被告使用的信息來源于公開信息。

4.被告所使用的信息是被告作為職工為原告工作時自然地也是 不可避免地積累起來的經驗，它已經成為被告個人價值與人格中不 可分割的一部分，被告以其為他人工作并賴以謀生，并不侵權。 案例∶摩托羅拉公司是如何敗訴的 在這一案件中，摩托羅拉公司以前雇員盜竊其商業秘密 并在費查愛德照相器材公司使用為由，起訴到法院。聯邦地 區法院在聽取摩托羅拉公司提供的證據后，其中包括 70多 位人證和1400 多件物證，裁定駁回起訴，不予受理。其敗 訴的原因在于∶

 1.盡管摩托羅拉公司與每一位雇員都簽訂了不披露協 議，但未能告訴雇員哪些信息在實際中是屬于機密的。而事 實上，甚至連摩托羅拉公司本身也不知道哪些信息是本公司 的商業秘密。因為，公司檔案中沒有任何一項關于哪些信息 是商業秘密的清單或目錄。

 2.摩托羅拉公司主張的"商業秘密"已在某種程度上顯 示在其生產的產品上，或已通過專利向公眾披露，同行業已 經普遍知悉，并且可以在公開出版物中查找到。 

3.摩托羅拉公司允許參觀全部生產線，其中包括使用其 主張的"商業秘密"進行產品制造的車間。

 （三）以損害不存在或數額計算沒有依據為由進行抗辯

 1.原告銷量減少的計算不正確，如銷量減少還有其他市場因素等。 

 2.原告的利潤計算不正確，如將未使用商業秘密產品的正常 利潤與因使用商業秘密信息而增加的利潤相混淆。

 3.損失的計算方式不對，如多重標準疊加計算。

 4.法定賠償不合理。