第五節 追究刑事責任

一、“重大損失”的認定

根據《刑法》第二百九十一條的規定，侵犯商業秘密給權利人（企業）造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金或單處罰金。造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金。

標桿借鑒

IBM商業間諜案

“IBM商業間諜案”被稱為20世紀最大的產業間諜事件。1982年6月，代表日本電子工業最高水平的日立制作所和三菱電機兩家公司的6名雇員因涉嫌“非法獲取有關世界頭號計算機制造商IBM的基本軟件和硬件的最新技術并偷運至美國境外”在美國被聯邦調查局（FBI）逮捕，兩家公司隨后被起訴。

1983年2月，日立和三菱在承認其雇員有罪的前提下與原告達成和解，并締結了《IBM技術專利使用協議》。從此，IBM操作系統（OS）的著作權在包括日本在內的世界主要工業國家得到了全面的承認，電子計算機生產的“戰國時代”落下帷幕，以個人兼容機為主流的“PC時代”開始了。 

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定，對侵權人觸犯刑律的，追究刑事責任：

（1）給商業秘密的權利人造成損失數額在50萬元以上的，屬于“給權利人造成重大損失”，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

（2）給商業秘密的權利人造成損失數額在250萬元以上的，屬于“造成特別嚴重后果”，應當以侵犯商業秘密罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

其中“造成直接經濟損失在50萬元以上”，不是指被盜竊商業秘密本身及其載體的價值，而是指商業秘密被侵犯后給權利人造成的實際損失。

在侵犯商業秘密罪中被害人遭受的重大損失，是指實際損失，而實際損失既包括直接損失也包括間接損失。在確定犯罪行為給權利人造成的損失時，必須充分考慮以下因素：①取得商業秘密的成本，如開發、研制商業秘密的成本，商業秘密的合理使用費數額等；②使用或保持商業秘密所產生的經濟利益或競爭優勢，如生產成本的降低、利潤的增加等；③侵權人使用商業秘密之前的獲利狀況與使用之后的獲利大??；④合理預期的將來利益，要確認這種損失就需要充分考慮商業秘密新穎性的程度、商業秘密的生命周期及其所處階段、市場競爭狀況和市場前景等因素。

二、侵犯商業秘密罪的客觀要件

侵犯商業秘密罪在客觀方面有以下幾種表現形式：一是以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的行為；二是披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；三是違反約定或違反權利人有關保守商業秘密的要求，使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密；四是明知或應知前述三種違法行為，獲取、使用或者披露他人商業秘密的行為。

小知識

刑事舉證責任的不同

刑事舉證責任與民事舉證責任有根本的不同，控訴人必須證明被告人實施了犯罪行為，構成犯罪，被告人不承擔證明自己無罪的責任。刑事指控不允許過錯推定和舉證責任倒置，因此和商業秘密侵權案件中“相似 ± 接觸 士 合法來源”的民事證據規則不同，刑事控訴人必須證明被告人在什么時間、什么地點，以什么手段，怎樣實施商業秘密犯罪。

侵犯商業秘密罪的客觀要件可以概括為三種行為類型：一是以非法手段獲取商業秘密，既可能是采用不正當手段直接從權利人那里獲取，也可能是從侵權行為人那里獲??；二是非法披露商業秘密，既可能是采用不正當手段或非法途徑獲取者披露，也可能是合法知悉者違反保密義務而披露；三是非法使用商業秘密，既可能是采用不正當手段獲取者直接使用，也可能是合法知悉者不經權利人許可而使用，還可能是非法獲取者或合法知悉者違反權利人的意愿允許他人使用。

（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密

“盜竊”，一般是指通過竊取商業秘密的載體而獲取商業秘密?？赏ㄟ^復印、照相、監聽、模擬等先進技術手段竊取商業秘密權利人的商業秘密。竊取的可以是反映商業秘密的材料原件、也可以是對原材料的復制品。關于“盜竊”，是行為人以竊取商業秘密為目的而秘密獲取商業秘密。

“利誘”，是指以許諾給以某種利益，如金錢、物品或者其他利益為誘餌，使掌握商業秘密的人提供商業秘密。比如，重金收買，誘使企業技術人員披露其所掌握的商業秘密。實踐中，以高薪為誘餌通過挖走知情雇員而獲得商業秘密的情形較為多見。“脅迫”，是指對知悉商業秘密的人進行恐嚇、威脅，以達到精神上的強制，從而迫使其提供商業秘密。

“其他不正當手段”，是指除前述手段外，違背商業秘密權利人的意愿獲取秘密的其他違法手段。如詐騙、搶劫，計算機、電磁波、照相機竊密，電話竊聽，高空攝影，遠距離激光器掃描等。

（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密

本項規定實際上是對前項規定的補充，所列舉的行為是前項行為的自然延續，這類行為成立的前提是已通過不正當手段獲取了權利人商業秘密的行為人，又實施了披露、使用或允許他人使用的行為，此種情況構成雙重的侵犯商業秘密權。

“披露”，是指行為人以作為方式將非法獲取的商業秘密告知權利人以外的第三者，或將商業秘密的內容公布于眾。當然，其行為的表現形式法律上未作限制，披露的方式多種多樣，可以向他人直接口述秘密內容，或利用廣播、電視等新聞媒體公布于眾，或為他人提供抄錄、復制秘密原件的機會；或將載有商業秘密內容的原件或復制件賣給權利人之外的第三人等。而且，披露的公開化的程度，不影響披露行為的成立。

“使用”，是指采用上述不正當手段獲取權利人商業秘密的人，出于不正當競爭或者營利目的，將商業秘密運用于生產或者經營之中。

“允許他人使用”，是指采用上述不正當手段獲取權利人商業秘密的人，允許他人將自己非法獲得的商業秘密運用于生產或經營之中，至于是有償還是無償使用不影響認定。

本項所列舉的行為必須具備以下兩個特征：

第一，行為人所披露、使用或者允許他人使用的商業秘密，必須是其以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段所獲取的。如果行為人所使用的不是采用不正當手段而是以合法手段或正當途徑所獲取的商業秘密，則不屬于本項所言的犯罪行為。

第二，行為人所披露、使用或者允許他人使用的商業秘密必須是其自身直接獲取的權利人的商業秘密。如果行為人所使用的是其從其他知悉權利人的商業秘密者處所獲取的商業秘密，則不屬于本項所言的犯罪行為，而可以成為《刑法》第二百九十一條第四項以“侵犯商業秘密論”的行為。

（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密

即非法使用合法持有的商業秘密的行為。這是指合法知悉商業秘密內容的人，違反與權利人之間的約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，向第三人披露、自己直接使用或者允許第三人使用其所知悉的商業秘密的情形。實施這一行為的，必須是違反了約定或違反了權利人有關保守商業秘密的要求。顯然，實施這類行為的主體只能是因工作關系、業務關系、許可關系等，受商業秘密權利人授權或委托，并與權利人訂有保密約定的知悉、掌握、使用商業秘密的有關人員或單位，既有可能是與商業秘密的權利人訂立許可使用合同的一方當事人；也有可能是權利人單位知悉商業秘密的工作人員，或者從該單位調出、離退休并與單位訂有保守秘密協議的有關人員。如果行為人不顧約定或者權利人的要求而泄密，給權利人造成重大損失的，當然要依法承擔刑事責任。

具體的行為人包括：因業務需要而了解商業秘密的職工；為商業秘密的權利人提供某種服務的外部人員，如公司高級顧問、律師、注冊會計師等；商業秘密權利人的業務伙伴，如貸款銀行、供貨商、代理商等；付出使用費用后取得使用權的商業秘密受讓人；商業秘密的出售人；以商業秘密作為投資或者以此入股的權利人的合資、合作伙伴等。

（四）明知或者應知前述三種行為，獲取、使用或者披露他人商業秘密的行為

這是指第三人明知或應知向其提供商業秘密的人具有前述直接侵犯商業秘密的行為，但仍然獲取、使用或者披露這種商業秘密。一般稱該種情況為“間接侵犯商業秘密的行為”。行為人不是直接從商業秘密權利人那里獲得商業秘密，而是前述三類侵權行為人向其提供的，所以被認為是一種間接侵犯商業秘密的行為。

該款的“獲取”：第一，不以非法手段為前提，即使是以合法手段獲取的，也應不影響行為性質；第二，“獲取”后必須“使用”才能以侵犯商業秘密論。如果只具有單一性的獲取商業秘密的不法狀態，而未使用，不以犯罪論。

三、提起刑事訴訟

侵犯企業的商業秘密的行為，不論是基于民法保護發生的，還是基于勞動法保護發生的，只要構成犯罪，商業秘密權利人就可根據1998年1月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關于《中華人民共和國刑事訴訟法）實施中若干問題的規定》第四條第一款第七項的規定，向人民法院提出刑事自訴，要求追究侵權人的刑事責任，并根據《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第七章的規定，提起附帶民事訴訟，要求侵權人承擔民事賠償責任。

關鍵詞 自訴

自訴是刑事公訴的對稱，是指對于法律規定的案件的被害人在其合法權益遭到非法侵害后，被害人或者他的法定代理人、監護人、近親屬為追究被告人的刑事責任，直接向人民法院提起訴訟，并由人民法院直接受理。

企業也可以向公安機關報案，要求追究侵權人的刑事責任。公安機關偵查后，認為侵權人給商業秘密權利人造成重大損失的，對侵權人追究刑事責任的，由人民檢察院依法提起公訴。在追究刑事責任的同時，商業秘密權利人可根據刑事附帶民事訴訟的規定，要求侵權人承擔民事賠償責任。

（一）自訴

對侵犯商業秘密案件，權利人認為有能力自行調查取證，足以保護自身合法權益，可以采取自訴的形式。

侵犯商業秘密罪是所謂被害人有證據證明的輕微刑事案件。如果案件因果關系清楚，有明確的自訴人和被告人，不需要采取偵查手段就可以調查清楚的，商業秘密權利人可以向人民法院提起自訴，人民法院應當依法受理。

法律法規自訴案件

《刑事訴訟法》第一百七十條規定：“自訴案件包括下列案件：（一）告訴才處理的案件，（二）被害人有證據證明的輕微刑事案件，（三）被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利行為應依法追究刑事責任，而公安機關或人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件?！?/span>

人民法院對自訴案件的犯罪事實與證據進行全面審查后，應依據《刑事訴訟法》第一百七十一條和相關司法解釋的規定，對于犯罪事實清楚，有足夠證據的案件開庭審判；對于缺乏證據的自訴案件，如果自訴人無法提出補充證據，人民法院又無法調取和收集到必要的證據，或犯罪已過追訴時限的、被告人死亡的、被告人下落不明的、自訴人撤訴后就同一事實又告訴的（因證據不足而撤訴的除外）、經人民法院調解結案后就同—事實再行告訴的等情形的案件，應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回起訴。

自訴案件的被害人作為自訴人如果對地方各級人民法院第審判決或裁決不服的，有權在法定上訴期內按照法定程序向上一級人民法院提出上訴，享有獨立的上訴權。

（二）公訴

如果案件涉及面大，犯罪手段比較隱蔽，被害人履行舉證責任比較困難，需要公安機關介入，采用專門的偵查手段查證，或者嚴重危害社會秩序或國家利益的侵犯商業秘密犯罪，對被告人可能判處三年有期徒刑以上刑罰的案件，商業秘密權利人應啟動公訴程序，向公安機關報案，由公安機關立案偵查。

公訴，是指人民檢察院對公安機關偵查終結移送審查的案件，以及對于自行偵查終結的案件，認為犯罪事實清楚，證據確鑿、充分，已涉嫌構成犯罪，依法應當追究被告人的刑事責任，從而提請人民法院進行審判的訴訟活動。

公訴案件的被害人就自己遭受犯罪行為直接侵害的事實和有關犯罪嫌疑人的情況向司法機關如實進行陳述和控告，至于收集、核對案件事實和證據以及查獲犯罪嫌疑人是司法機關應盡的職責。商業秘密權利人向公安機關控告侵犯商業秘密犯罪案件，除要提供證明侵權人的行為已經造成一定結果的證據之外，還應當至少提供以下證據材料：

（1）企業營業執照，經辦人有企業的授權委托書。

（2）為方便公安機關盡快熟悉和掌握案情，企業應當有書面報案材料（法律規定可以口頭報案）。

（3）自己是合法擁有商業秘密的權利人。（4）商業秘密的具體內容及載體。

（5）證明被侵犯的技術信息或者經營信息是商業秘密的材料。這些證據主要圍繞商業秘密的“三性”來提供，首先是證明技術信息或者經營信息秘密性的材料，對于技術秘密而言，公安機關將委托有關專門部門進行鑒定得出結論；其次是證明技術信息或者經營信息價值性的材料，如對外簽訂的銷售合同、國家有關部門對技術或者產品的確認等；最后證明技術信息或者經營信息的保密性，包括訂立的保密協議、建立的保密制度等保密措施的材料。

（6）犯罪嫌疑人的基本情況，證明犯罪嫌疑人獲取商業秘密的條件、不正當獲取商業秘密可能行為的材料。

（7）犯罪嫌疑人所使用或披露的信息與自己的商業秘密具有致性或相同性。

公安機關立案后，依法應及時進行偵查，全面、客觀地收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料，根據需要采取限制犯罪嫌疑人人身、財產權利的強制性措施，凍結涉案賬戶的款項。

公安機關偵查終結后，認為需要提起公訴或作不起訴處理的案件應當一律送交人民檢察院內設的審查起訴部門審查決定。檢察院認為犯罪事實清楚，證據確鑿、充分，已涉嫌構成犯罪，依法應當追究被告人刑事責任的，向人民法院提起公訴。商業秘密權利人提起附帶民事訴訟?！缎淌略V訟法》第七十七條第一款規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟?！?/span>

商業秘密犯罪行為或相關犯罪行為的被害人，在偵查、審查起訴階段，有權向公安機關、人民檢察院提出賠償要求，公安機關、人民檢察院應當接受，并在移送起訴時予以注明，人民法院應按照提起附帶民事訴訟對待。符合條件的，應當受理，并與刑事案件一并處理。商業秘密犯罪行為或相關犯罪行為的被害人在案件的審判階段，也有權向人民法院提起附帶民事訴訟。

案例：中國賠償額最大的一起商業秘密侵權案

2006年，西安市中級人民法院對中國賠償額最大的一起商業秘密侵權案進行了宣判，被告人原西安重型機械研究所高級工程師裴國良及附帶民事責任的中冶連鑄技術工程有限公司，共同賠償原告西安重型機械研究所經濟損失1782萬元。

據了解，創建于1956年的西安重型機械研究所是中國重點綜合性科研開發類研究所，主要承擔大型成套裝備的研制與開發任務。50年來，西重所完成了1000多項科技成果。而其原高級工程師裴國良盜取的圖紙凝聚了該所科研人員二十多年的心血，涉及圖紙近萬張。

經法院審理查明，2000年1月，西重所與遼寧省凌鋼公司簽訂了凌鋼二號板坯連鑄機主體部分工程的研制開發協議，并于2001年6月投產。2001年10月，原西重所高級工程師裴國良工作期間看到這一工程的設計圖紙，即擅自將圖紙拷貝到個人電腦中。

2002年8月，裴國良離開西重所到中冶連鑄公司擔任副總工程師。隨后，中冶連鑄公司與山東和四川兩家企業簽訂生產合同，總價值近1.5億元，裴國良擔任兩個項目的技術負責人。裴國良在返回西安時將西重所為凌鋼二號主體工程設計的電子版圖紙帶回武漢的中冶連鑄公司，該公司設計人員利用該圖紙，在短期內就完成了四川和山東的兩個項目設計。

2003年7月，西重所技術人員在西安冶金制造有限責任公司發現中冶連鑄公司委托該廠加工的四川和山東兩家企業的設備圖紙中有西重所的標題和標號，遂向公安機關報案，稱其商業秘密被侵犯。

經西安市公安局立案偵查，鑒定結論為：中冶連鑄公司為四川、山東兩家企業設計的產品圖紙，與西重所設計的圖紙從裝配圖和零件所表現的結構功能來看并無本質區別，西重所凌鋼二號板坯連鑄機技術符合商業秘密中技術秘密的法定技術條件，裴國良的行為給西重所造成的經濟損失至少為1782萬元。

西安市中院經審理認為，裴國良利用工作便利盜竊單位商業秘密，并提供給他人使用，其行為構成侵犯商業秘密罪。中冶連鑄公司在沒有合法取得西重所商業秘密的情形下，大量使用該秘密，與其他企業簽訂合同，是給西重所造成重大經濟損失的直接責任人，也是侵權行為的直接受益人，其應承擔賠償損失的民事責任。

據此，西安市中院一審判決，被告人裴國良犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑三年，并處罰金5萬元；裴國良及中冶連鑄公司共同賠償西重所經濟損失1782萬元。