第六節 商業秘密案件的舉證及判定

一、商業秘密侵權證據搜集方法（一）自行取證

自行取證除了主動搜集整理自有證據，如保密協議、保密制度等，還可以通過從流通市場上購買侵權產品等方式，由權利人自己獲取與商業秘密侵權有關的若干證據。

（二）委托律師調查取證

由于商業秘密案件專業性較強，由權利人自行取證，對取證的方向和范圍的把握會有一定的難度。律師是專門從事法律工作的，以向社會提供法律服務為職業。律師不但具有豐富的法律知識，而且具有豐富的辦案經驗和熟練的訴訟技巧，能在不同的訴訟階段為當事人作出適當的選擇。一般說來，律師調查取證要比當事人調查取證方便得多，搜集證據的范圍也更加廣泛、精確。

（三）委托調查公司取證

調查公司往往有一些刑偵、特種人員，具有專業的調查技巧和調查設備，并和政府各職能部門、信息部門具有良好的合作關系，通過他們調查，往往可以把一些秘密的侵權行為揭露出來。

（四）通過公證機關進行證據保全

公證機關的法定業務之一便是“保全證據”，法律對公證證據推定為真。充分運用公證機關搜集、保全證據，是訴前準備工作的重要選擇。

案例：通過公證處提出證據保全申請案

2004年3月，原告上海A購物有限公司發覺職員程某與競爭對手被告上海B貿易有限公司之間存在非正常的往來關系。經調查發現，2003年8月至11月間，程某利用其工作電腦先后四次向收件人為ellenn@21cn.com的郵址發送了含有原告《每日收貨和收貨單報告》、《目錄產品》、《樣品倉庫出庫清單》、《內部物品借用單》的電子郵件。臧某系被告上海B貿易有限公司的法定代表人，其電子信箱為ellenn@21cn.com。2004年4月，原告以被告程某泄露商業秘密為由，將其開除。當年8月，原告向上海市公證處提出證據保全申請，后在公證人員的監督下，原告技術人員當場提交電腦硬盤一個并連接在公證處電腦上，通過該電腦將硬盤的第二邏輯分區中Exchange文件夾中相關數據備份刻錄至光盤中，并封存了光盤。訴訟中，原告將公證機關封存的含有電子郵件內容的光盤作為主要證據提交法庭，要求確認被告的行為構成商業秘密侵權，并要求判令賠償經濟損失人民幣100萬元。

法院審理認為，對原告所提供的電子郵件的真實性予以認定。因為存有電子郵件的光盤是經公證機關保全過的，原告公司郵件服務器采用MDaemon軟件，具有假地址檢測功能、發送郵件認證功能、NT用戶賬號集成功能等，其中發送郵件認證功能具有本地用戶發送認證機制，可以防止他人冒用郵址，保證所發郵件出自本人；被告程某在原告單位工作期間，原告為每位員工安排一個個人系統用戶名，由員工自行設定和修改其對應的密碼，只有在用戶名和密碼一致的情況下，才能發送郵件，被告程某在其所使用的電腦上自行設定有密碼，且該密碼僅為被告程某一人知曉。對涉案電腦具有上述功能，被告程某未提出異議，亦未提供電腦數據被修改的證據。因此，法院確信涉案電子郵件未被修改，對其證明力予以確認。被告程某、認定被告上海B貿易有限公司均構成了對原告商業秘密的侵害。

據此，該院判決被告程某、上海B貿易有限公司分別賠償原告經濟損失人民幣2萬元和1.5萬元。

（五）申請法院進行訴前證據保全

由于商業秘密的“秘密性”特點，當事人不太容易取得涉嫌侵權的相關證據。在現實生活中，商業秘密權利人往往面對這樣的尷尬局面：權利人在市場上已發現被侵權的產品，卻找不到侵權人和侵權過程的事實證據。因此，證據保全在訴訟中顯得尤其重要，甚至是訴訟成敗的關鍵。

證據保全，是指遇到證據有可能滅失或以后難以取得的情況，根據訴訟參加人的請求或依職權采取措施，對證據予以固定、提取和保存的措施。在商業秘密侵權訴訟中，恰當地運用證據保全程序，對于制止侵權行為和維護權利人的合法權益往往可以取得事半功倍的效果。

對商業秘密權利人而言，在商業秘密侵權訴訟中采用證據保全，至少可以有以下兩方面的作用：一是通過證據保全固定被侵權的事實證據。這方面的證據往往再現了被侵權的過程，包括工藝操作流程、客戶關系資料、銷售合同文本、侵權實物樣本等。二是確定合理的損害賠償金額。在權利人無法確定損害賠償金額時，通過證據保全取得侵權人經營狀況的數據，包括侵權人經營過程中的財務往來記載、納稅記錄、涉嫌侵權數額等證據，權利人以此確定被侵權數量和合理的損害賠償金額。

根據我國《民事訴訟法》第七十四條規定，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施。根據舉證責任規則，訴訟當事人向人民法院申請證據保全的，一般應在舉證期限屆滿前提出申請，而且應當向有管轄權的法院提出書面申請。

提醒

及時提起訴訟

保全措施后，當事人或利害關系人應在法定時間段里提起訴訟。如果沒有向法院提起訴訟，則此種保全措施應當予以解除，或者將有關證據予以銷毀或發還，同時申請人還要就此所造成的損失承擔賠償責任。

訴訟參加人申請采取證據保全應具備以下條件：申請人是當事人或利害關系人；申請保全的證據對案件事實有證明作用；情況緊急，不立即保全證據將滅失或難以取得。同時，申請證據保全時應當提供證據線索和預交保全費用。

證據保全一般由訴訟參加人提出申請。申請人首先應提交證據保全的書面申請，包括下列內容：申請人概況；請求保全的證據的內容與范圍；該證據與本案的關系以及可能證明的事項；保全證據的理由。對上述事項，應附以必要的釋明。

人民法院受理申請后認為符合條件的，法院可以不經過開庭審理即裁定采取保全；對不符合保全條件的，裁定駁回申請。

案例：申請法院進行訴前證據保全案

萬遞公司是一家從事計算機軟、硬件開發及銷售、互聯網信息服務、經濟信息咨詢等業務的企業。2001年11月20

商業秘密法律風險與防范手冊

日，經萬遞公司申請，上海市信息化辦公室對萬遞公司開發的Wise2000信息導航系統、Wind證券資訊導航系統、Wind 數據庫復制系統、Wise財務分析系統等軟件產品進行了登記，并發給萬遞公司軟件登記證書。

巨靈公司是一家從事計算機軟、硬件的技術開發及信息咨詢的企業。

萬遞公司訴稱巨靈公司采取不正當手段，非法獲取了其公司大量的商業技術秘密和商業經營秘密，并向法院申請訴訟證據保全。法院于2003年5月20日依法對巨靈公司采取證據保全措施，查封并復制了巨靈公司涉嫌與萬遞公司商業秘密有關的計算機文檔（共計1856個文件）。經查閱巨靈公司賬冊，沒有發現萬遞公司所稱的巨靈公司為取得該商業秘密而支付報酬給萬遞公司員工的財務憑證。

經法院組織雙方當事人對被保全的部分計算機文檔進行質證，雙方確認其中的技術信息部分與萬遞公司提交的前述四套軟件的文件目錄名稱相同，但文件的字節數、更改時間不同。在質證過程中，打開其中的windsetup/wiseI/readme. txt文檔，電腦中顯示的內容為萬遞公司的Wise導航系統（2.0版）簡易安裝說明。為確定被保全的計算機文檔內容是否與萬遞公司前述四套軟件一致，或者在萬遞公司四套軟件的基礎上修改而來，法院擬委托有關鑒定機構對軟件專業技術問題進行鑒定并通知雙方當事人預交鑒定費用，萬遞公司預交了6萬元鑒定費用，但巨靈公司拒絕預交鑒定費用，使鑒定工作無法進行。

對被保全的計算機文檔中的經營信息部分，在質證過程中打開有關文檔，電腦中顯示的內容包括：萬遞公司的Wind金融工程數據庫介紹、Wind資訊項目服務報價單、Wind服務標準、2000—2001年度證券行銷部制度，萬遞公司的華南地區客戶資料，萬遞公司為客戶（平安證券）作的項目分析報告，萬遞公司的產品排錯南，萬遞公司的員工績效考核表、經營業績匯報表、聘用合同、保密協議等。在上述保密協議的格式條款中，萬遞公司將其軟件技術資料、經營策略、策劃報告、財務數據、人事行政文檔、客戶資料等均列為商業秘密，要求員工不得復制、泄露。

巨靈公司認為，法院保全的計算機文檔系萬遞公司派人或者通過遠程操作復制到其計算機上的，但沒有提供證據證明，也沒有舉證證明上述文檔資料是通過合法途徑獲得。

據萬遞公司提供的軟件服務合同及發票，其授權健橋證券公司使用的一套Wise2.0信息導航系統軟件的價格為5.8萬元（其中初裝費2萬元，年服務費3.8萬元）；授權東航集團財務公司使用的一套 Wind 證券資訊導航系統軟件的年服務費為1.8萬元；授權特華投資公司使用的一套Wise財務分析系統軟件的初裝費為2萬元。在上述三份合同中均約定，未經萬遞公司許可，接受服務的客戶不得拷貝和更改所有軟件及數據，并應為萬遞公司的技術、信息保密，不得泄露或轉讓給第三方。在另一份合同中，萬遞公司授權申銀萬國證券研究所使用Wind數據庫復制系統軟件并提供數據信息的年服務費為.25.13萬元，并約定申銀萬國證券研究所只能在內部使用，不得挪為他用或轉讓給第三方。

法院認為：萬遞公司所擁有的四套軟件技術沒有公開

商業秘密的司法防范

為社會公眾或同行業者知悉，具有一定的實用性和市場價值，萬遞公司將其軟件技術信息及財務、人事、行政文檔以及客戶資料等經營信息存儲在其電腦系統中，要求員工按保密協議對以上信息保密，并且在軟件服務合同中也要求客戶承擔保密義務，應視為采取了必要的保密措施。因此應認定萬遞公司請求保護的有關商業技術信息和經營信息屬于法律保護的商業秘密。對法院從巨靈公司處保全所得的計算機文檔資料，已經當庭質證的部分文件均屬于萬遞公司主張的商業秘密內容，雙方亦確認軟件文件目錄與萬遞公司舉證相一致。在巨靈公司拒絕預交鑒定費用，無法對軟件內容作專業技術鑒定的情況下，巨靈公司應承擔舉證不能的責任。因而可以確認，法院保全的巨靈公司計算機文檔資料是萬遞公司主張的商業秘密。巨靈公司認為萬遞公司在起訴前已事先將有關文檔復制到其公司的計算機上，栽贓起訴的主張缺乏證據支持，法院不予認定。巨靈公司沒有通過合法途徑取得萬遞公司上述商業秘密，侵犯了其合法權益，巨靈公司應立即停止侵權，不再使用并銷毀存儲在其電腦中的萬遞公司商業秘密。

法院判決巨靈公司立即停止侵犯萬遞公司的商業秘密，不得使用并銷毀其電腦中與萬遞公司商業秘密有關的文檔資料，并判決生效之日起五日內賠償萬遞公司損失50萬元。

（六）申請法院調取和保全證據

在提起商業秘密侵權訴訟的同時，可提出調取證據申請，申請法院調查取證。調取的證據通常分為兩類：第一，商業秘密可能存在的載體；第二，調查被控侵權單位的財務賬冊，以便確定賠償額。

申請法院調查取證應當注意兩點：一是申請調查的證據范圍，必須符合法定情形；二是此項申請必須注意舉證時限。

（七）申請行政機關調查取證

商業秘密權利人發現自己的商業秘密被侵犯時，根據《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，可以向各級工商行政管理局申請查處。工商局在查處過程中有權對侵權產品進行查封；可以根據需要查閱、復制與案件有關的合同、賬冊等文件；詢問當事人和證人；采用測量、拍照、攝像等方式進行現場勘驗。通過這種方法搜集和固定證據。

（八）通過公安機關調查取證

如果案件涉及面大，犯罪手段比較隱蔽，被害人履行舉證責任比較困難，則需要公安機關介入。侵犯商業秘密案件造成損失達50萬元以上或者造成其他嚴重后果的，構成犯罪。根據《刑事訴訟法》的規定，商業秘密權利人可以向公安機關報案，公安機關應予以受理，并采用專門的偵查手段查證。二、權利人提供的進攻證據體系（一）證明享有商業秘密的證據

首先應當提供記載有該項商業秘密的載體，說明商業秘密的具體內容，該項商業秘密來源的證據，如研發記錄、通過長期努力積累的客戶名單（與客戶名單上客戶發生業務往來的證據）。

對該商業秘密享有商業秘密權的證據：

（1）秘密性：保密信息不能通過一般途徑獲知的證據。（2）價值性：保密信息的商業價值，必要時包括提供產生該項商業秘密的開支情況。

（3）管理性（或保密性）：對于商業秘密所采取的保密措施。（二）證明對方采取不正當手段竊取、使用商業秘密的侵權證據

證明對象：被控侵權人采取了違法手段以及侵權人獲得、使用、披露或者允許他人使用的信息與自己所持有的商業秘密相同或者實質相同。

包括：以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密；以及第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。

（三）權利人遭受損失的證據

對商業秘密進行的投入，或者因商業秘密被侵犯而造成經營數額的減少而導致的損失，或者對方因取得商業秘密而獲得的利潤（營業額減去直接成本）。

三、被控侵權人的防御證據體系（一）權利人的信息并不構成商業秘密

1.該信息已為公眾所知悉，社會大眾或該行業中的普通人員可比較輕易通過合法的手段取得的證據。

如果該信息已在國內外的書籍、報刊等媒體上公開，相關的書籍、報刊可以作為證據；

如該信息已被國內有關產品所公開，則之前存在的產品可以作為證據；

經有關機構鑒定，該信息已是行業內通知技術，鑒定結論可以作為證據。

2.該信息不具有實用性、不能為權利人帶來經濟利益的證據。即該信息僅在理論上成立，目前尚無法將其應用到實際當中，不具有實用性，也不能給原告帶來潛在的競爭優勢，該證據應通過申請專家鑒定予以證明。

3.該信息未經權利人采取保密措施或雖采取了保密措施，但顯然不足以保護該信息的秘密性，不足以讓他人知道該信息乃秘密信息。

（二）侵權行為不存在

1.被控侵權人使用的信息與權利人的信息不相同也不相似的證據

對此可采用“密點對照”的方法進行分析，即將權利人主張的秘密信息中的要點與被控侵權人使用的信息中的要點進行對

照，以論證兩者間的相同及區別點，或者直接申請有關機構對此進行專家鑒定。

2.被控侵權人的信息具有合法來源的證據

（1）如使用該信息已經權利人許可同意，許可同意的證據；（2）如使用系從其他第三方善意取得，則該信息來自于第三方的證據，而且從未收到權利人關于不能使用該信息的通知的證據；

（3）如被控侵權人使用的信息系自己獨立取得，則獨立開發的證據，如開發記錄等；

（4）如被控侵權人使用的信息系通過反向工程取得，則提供與反向工程有關證據，如購買產品的發票、貨物提單、供貨合同以及當時未有“黑箱封閉”條款的證據，反向工程實施過程中的詳細數據資料和有關說明，以及研制進展情況的原始記錄等。

四、商業秘密案件中的舉證責任

《民事訴訟法》第六十四條規定，“當事人對自己提出的主張有責任提供證據”，即“誰主張，誰舉證”。這是有關舉證責任的基本規定。舉證責任具有雙重含義：行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。前者是指當事人就其主張的事實負有提供證據的責任；后者是指在事實真偽不明或者不能提供證據時，主張某項事實的當事人承擔該事實不能成立的不利訴訟后果。

根據舉證責任的分配規則，在商業秘密案件中權利人應負責證明下列事實：原告擁有商業秘密；被告實施了侵害商業秘密的行為；被告的行為給原告造成了損害。

但是，由于侵權事實發生是由侵權人所致，權利人對侵權事實和結果的發生、發展不具有控制性，權利人在取得證據方面處于被動地位，對于侵害的發生經過和結果，權利人舉證較為困

難。如果一味地要求權利人舉證，不利于保護商業秘密權利人，維護公平競爭的精神。

于是，在司法實踐中，就權利人應承擔的舉證責任，根據案件事實情況進行了合情合理的分配：權利人承擔主要的舉證責任，在其舉證完成后，被控侵權人就一定的事實承擔舉證責任。

（一）欲證明商業秘密的存在，該項舉證責任首先由原告承擔原告要證明其有一定的技術信息、經營信息，該信息必須以一定的載體存在，同時提供證據說明商業秘密開發形成的過程。如原告研制開發的資料、文件（技術秘密），信息整理、提煉、積累的資料（經營秘密），授權使用的合同、函件、會議記錄等。

權利人應當提供商業秘密的載體，固定其主張的商業秘密的范圍或者秘密點。權利人應對要求保護的秘密點進行說明，如果當事人不說明或者不能說明，法庭將無法認定商業秘密的存在而拒絕支持其請求。

權利人要求保護的商業秘密應具體和確定。具體，是指商業秘密應當是具體的經營信息和技術信息，而不是大概的原理和抽象的概念。對那種范圍很廣、泛泛而談的信息無法提供保護；確定，是指對商業秘密應當能夠說明其詳細內容，包括商業秘密的整體內容、組分、商業秘密組分間的組合方式，并能劃分出其與社會公開信息的明確界限。對于無法列出具體名單和內容提要的商業秘密侵權訴訟請求法院不予支持。

（二）對權利人享有商業秘密權的商業秘密，由雙方共同舉證商業秘密作為一項信息受到保護，必須同時具有秘密性、價值性和管理性（或稱保密性）這三個條件。

1.秘密性的證明

秘密性即“不為公眾所知悉”。由于“不為公眾所知悉”是一個消極事實，對消極事實不必舉證，原告不必承擔秘密性的舉

證責任。因此，如果被控方否認或以公知抗辯的，由被控方對該信息屬于公知信息承擔舉證責任。

在信息時代，大量的信息雖然沒有引起大多數人的注意，但客觀上已經處于一種可以從公開、正當渠道獲得的狀態，該信息即公知信息。如果被告能夠證明從公開、正當渠道可以獲取與權利人要求保護的商業秘密相同的信息，則可直接認定該信息是公知信息，不構成商業秘密；如果被告從公開、正當渠道可以獲取的信息與權利人要求保護的商業秘密不完全相同，法院則應對兩者進行對比判斷，論證權利人要求保護的商業秘密與從公開、正當渠道可以獲取的信息是否實質相同，必要時可以借助專家鑒定來完成。

任何商業秘密信息的構成包括整體、要素和要素間的組合方式三方面。在被告以原告所主張的商業秘密是公知公用信息，并已提供證據的情況下，原告可以仔細分析該商業秘密所包含的信息、該信息的各部分組成要素、信息要素間的組合方式是否已被公開。上述三方面的信息中有一項未被公開，則該相應方面的信息仍具有秘密性。

2.價值性的證明

證明價值性即證明保密信息能為權利人帶來經濟利益、具有實用性，舉證責任在權利人。權利人必須證明其主張的商業秘密能夠給權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益，以及客觀有用。

對于價值性和實用性，通常情況下，權利人可以從以下幾個方面提供證據：權利人主張的商業秘密對經營和競爭的影響力方面的證據；權利人開發和保持商業秘密所投入的資源方面的證據；權利人在實際經營、使用商業秘密的事實，以及被控侵權人使用了同樣信息的事實依據。

至于商業秘密價值的大小、實用性的高低，是程度問題，為

決定侵權損害賠償數額的因素，不影響商業秘密的定性。

對價值性的認識，原告舉證時應當注意價值性可以用產生時花費的成本來衡量，也可以由商業秘密導致的巨大的經濟利益或者競爭優勢來衡量。這一點在證明商業秘密的價值性和損失賠償額時都非常重要。

競爭優勢，是指競爭中的優勢地位，可以抽象地表現為領先時間。被告不正當獲取商業秘密以后，使其科研或者生產前進了若干年，這時原告可請求以喪失的競爭優勢折算為損害賠償額即以喪失的領先時間來折算損害賠償額。

信息的客觀有用性，是指商業秘密對其控制人必須是客觀上有用，而不是主觀上有用。對客觀有用性的理解應當著眼于某些信息能否導致經濟利益或者競爭優勢的產生，或者相對削弱信息持有人的競爭優勢，而不能僅看該信息是否對信息持有人直接有用。

3.管理性的證明

管理性（或稱保密性），是指權利人對商業秘密采取了合理的保密措施，因此舉證責任由原告來完成，權利人必須證明采取了具體的保密措施。原告可以通過保密協議、保密制度，或者各種物理的保密隔離措施予以證明。

實戰建議

對保密措施的要求

權利人所采取的保密措施在當時、當地特定的情況下是合理和恰當的，而不是“萬無一失”的，法律并不限定保密措施的種類。只要權利人對商業秘密采取的保密措施客觀上能為相對人識別出來即可。

小知識

保密措施的法律意義

保密措施可以用來表明商業秘密權利人向其雇員或其他接收者披露信息，具有要求保密的主觀意圖，

可以用來表明被告應該承擔侵權責任的過錯；可以幫助確認被告獲取信息的手段構成不正當競爭手段；

決定一定范圍內的意外泄露不應該導致商業秘密權的喪失。

在原告完成其持有符合法定條件商業秘密的舉證責任后，被告仍然否認原告商業秘密的具體構成要件的，由被告對其主張負相應的舉證責任。

（三）由原被告雙方共同承擔舉證責任，證明侵權行為的存在由于侵犯商業秘密的行為具有隱蔽性的特點，由原告來舉證被告是通過不正當手段獲取了原告的商業秘密，對原告而言不盡合理；但對被告而言，由被告來證明其是通過前述合法手段獨自獲得了商業秘密，則舉證任務相較原告而言更加輕松。因此，證明被告侵權行為存在，先由原告承擔一定的舉證責任，證明任務完成后，再由被告證明其沒有侵犯權利人商業秘密。

具體而言，原告主要舉證證明下述事項：

1.被控侵權人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相似性的證據

對一致性或者相似性的認定，因所侵犯的客體的不同而有所不同。侵權的客體如果是客戶名單等商業信息，一般可以直接判斷和鑒別侵權人所使用的信息與商業秘密權利人的秘密點是否具有一致性；如果侵權的客體是技術信息，如產品配方、計算機程序等，這時就需要由權威機構進行鑒定，將原告列舉的秘密點與秘密的不正當途徑和手段進行證明則勉為其難，導致其救濟無門。于是法院在司法實踐中，總結出“接觸＋相似-合法來源”的判定方法。

法律法規

關于“接觸+相似-合法來源”的法律規定

《國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第五條第三款規定：“權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取其商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，工商行政管理機關可以根據有關證據認定被申請人有侵權行為?！?/span>

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七條規定，在法律沒有具體規定時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。

（一）接觸

“接觸”是侵權的前提。被告只有“接觸”了原告的商業秘密，才能得到和使用該秘密。所以，原告首先須證明被告接觸了自己的商業秘密。如缺少接觸的證據，通常無法推斷被告使用了原告的商業秘密，也就無法進一步認定被告侵權。

“接觸”并不是證明被控方具有實際接觸到權利人商業秘密的事實，而只是一種“接觸可能”或者“接觸條件”，即只要能證明被告有合理的機會“接觸”原告的商業秘密，原告對于“接觸”環節的舉證責任就已完成。

常見的接觸手段有：被告挖走原告掌握商業秘密的人員，被告重金收買原告的商業秘密，原告掌握商業秘密的人員帶走商業秘密或到被告處就職或自己開設公司，被告雇傭商業間諜竊取原告的技術秘密等。

（二）相似

“相似”，是指被控侵權人所使用的技術信息或經營信息與權利人的商業秘密表現得非常接近。這種接近不一定是完全相同，但至少達到“實質相似”的程度。

對于作比對的信息是否達到“實質相似”，實踐中法院往往會委托有關專業部門進行技術鑒定，專家在對雙方的技術作充分比對后會作出一個鑒定結論，將哪些技術特征相同、哪些不同，以及在技術上的關聯特性一一列出，供法院判斷。

被控行為是否構成侵權不屬專業技術鑒定范圍，是否構成侵權的認定，應當由法院通過審判得出結論。

實戰建議

如何取得被控侵權信息

只有在取得被控方獲取、使用、披露的信息后，才能將該信息與權利人的商業秘密進行比對，故判斷相似的前提是取得被控侵權信息。受取證手段的限制，原告難以提供這方面直接、確鑿的證據。這時原告應求助于法院，由法院采取訴前或訴訟中的證據保全、現場勘驗等措施取得證據。

（三）合法來源

商業秘密與專利不同，不具有排他性，可以由不同的主體同時擁有，因而出現了合法來源的抗辯權。“合法來源”，是指被告證明其使用的是自己的技術，這種證明如果成立，就排除了使用原告技術的可能，即“合法來源”破壞了使用原告商業秘密的認定。

原告提供了“接觸＋相似”的證據，就完成了舉證。此時，舉證的責任轉移至被告。如果被告舉證證明其使用的相似技術有合法的來源，如自己獨立開發、從其他權利人處許可所得、從公共信息處知悉，或其他合法來源的，且在時間上早于接觸的，即可以排除被告使用了原告的技術秘密，而認定不構成侵權。

綜上所述，在商業秘密侵權案件中，根據“接觸＋相似”規則，原告只要證明：被告對原告的商業秘密有接觸；被告的產品與原告的產品實質相同；這種客體的實質相同與被告的接觸具有法律上的因果關系。這就完成了初步的舉證責任。

此時，舉證責任即發生轉移，轉由對方即被告舉證其技術的“合法來源”，即客體實質相同的原因。被告必須證明客體的實質相同與其接觸無關，這又存在兩種可能：被告是自行研發的，被告借鑒了其他合法來源。如果被告舉不出證據，就可以認定其侵權。

“接觸＋相似-合法來源”規則在實踐中被大量運用，并被證明是科學、有效和簡便的，是審理技術秘密侵權案件時較多運用的操作程序和判斷準則。

案例：“接觸+相似-合法來源”原則運用案

A公司是一家擁有一批固定客戶的主要從事紡織品外貿業務的企業。2000年3月，B某進入A公司工作，工作期間掌握了該公司大量的客戶名單、行銷計劃、定價策略、進貨渠道等經營信息。2001年1月30日，A公司與B某簽訂保密合同，約定B某任職期間應保守商業秘密且離職后一年內不得與其任職期內所接觸的客戶發生貿易關系。2001年7 月19日，B某辦理了辭職手續。

C某與B某系夫妻關系。2001年2月至11月，C某與A公司的多家客戶發生了數十筆紡織品外貿業務（與A公司的業務相同），業務總額達近百萬美元。

A公司認為，B某違反保密合同的約定，通過其妻C某使用公司的客戶名單，侵犯其商業秘密，遂訴至法院請求判令B某、C某于判決生效后一年內停止與本公司的客戶發生貿易往來，并賠償經濟損失人民幣若干萬元。

本案中：一方面，與B某之妻C某直接發生外貿業務的主要客戶以及C某經營的所有業務都與A公司的客戶名單和業務品種有著同一性和相似性，構成“實質性相似”。另一方面，B某在任職期間已經掌握了A公司的上述商業秘密，C某可以通過B某知悉A公司的客戶名單，構成“接觸”。在此基礎上，B某、C某在法院規定的舉證期限內未能提供他們所使用的信息是合法取得或者合法使用的任何有效證據。

法院基于B某、C某二人的夫妻關系以及C某從未有過對外出口紡織品的工作經歷，認為若無他人提供經營信息，C某很難在較短的時間內與多家客戶簽訂近百萬美元的外貿業務。據此，法院足以合理推定出B某實施了將A公司的商業秘密披露給C某并允許其使用的侵權行為，而C 某則實施了使用A公司商業秘密的侵權行為。

法院判決：B某、C某于判決生效之日起一年內停止與屬于A公司商業秘密的涉案客戶發生貿易往來，并于判決生效之日起15日內一次性賠償原告A公司經濟損失人民幣若干萬元。