第七節 商業秘密的司法鑒定

商業秘密案件具有法律問題與技術問題高度融合的重要特征，技術問題幾乎是每案必遇的普遍問題。商業秘密案件審理中經常出現的技術問題：首先是所涉信息是否為公眾所知悉；其次是被告獲得、披露、使用的信息與原告持有的信息是否相同或者實質相同。第一個問題是解決商業秘密構成要件法律問題的前提，第二個問題是解決被告是否構成侵權法律問題的前提。技術問題不解決，法律問題就無法解決。技術問題往往都非常復雜，依據普通常識無法解決，這時需要對這些專業技術問題委托相關領域的專家進行司法鑒定。鑒定結論在證據組成中居于核心地位，它對事實的認定起著舉足輕重的作用。

司法鑒定，是指在訴訟過程中對案件中的專門性問題，由當事人委托或司法機關指派，聘請具有專門知識的人員或機構對專門性問題作出判斷的一種活動。

小知識

申請鑒定，應在舉證期限內提出對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

一、鑒定的啟動

對于確實需要鑒定的案件，鑒定程序因以下情形而啟動：①當事人申請，法院同意；②雙方當事人均不申請鑒定，但法院對技術問題有分歧或把握不準的，可以依職權啟動鑒定程序；③訴訟案件中，在當事人負有舉證責任的情況下，當事人也可以通過律師事務所委托司法鑒定。

二、鑒定機構和鑒定人員的選任

在具有鑒定資質的鑒定機構中，首先由各方當事人協商確定鑒定機構和鑒定人，當事人協商不成的，由法院指定。

無論是法院指定還是當事人協商確定的鑒定機構，必須是具有鑒定資質的機構，鑒定人必須具備案件鑒定應有的專業知識和經驗技能。當事人認為鑒定人與本案有利害關系或者與案件當事人有利害關系的，可以要求鑒定人回避。

三、委托事項和送鑒材料的確定

鑒定啟動后，鑒定委托事項及送鑒材料的確定成為一個必不可少的程序。委托事項是法院委托鑒定機構所要解決的鑒定問題，送鑒材料是法院向鑒定機構提供的鑒定所必需的證據。

對鑒定委托的事項，應注意的問題是，鑒定機構僅可以就所涉信息是否為公眾所知悉，被告獲得、披露、使用的信息與原告持有的信息是否相同或者實質相同等專業技術問題進行鑒定，原告的信息是否構成商業秘密以及被控行為是否構成侵權不屬于專業技術鑒定范圍。有關商業秘密構成和是否構成侵權的認定，應當由法院依法判定。

鑒定材料是鑒定的物質基礎，它是鑒定結論正確與否的一個重要前提條件，其來源必須合法、充分。委托鑒定時，應保證送鑒材料的真實性、合法性和完整性，將與技術問題無關的證據予以排除。

四、鑒定結論的審查、質證和認證對鑒定人出具的鑒定書，應當從以下方面進行審查：（1）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內容；（2）委托鑒定的材料；

（3）鑒定的依據及使用的科學技術手段；（4）對鑒定過程的說明；（5）明確的鑒定結論；（6）對鑒定人鑒定資格的說明；（7）鑒定人員及鑒定機構簽名蓋章。

鑒定結論只是證據材料之一，必須經過當事人的質證才能決定是否采信。當事人可通過質疑、詢問、辯駁等形式對作出的鑒定結論進行對質核實。

鑒定人可以出庭接受當事人質詢。鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經法院準許，當事人可以書面方式對鑒定人質詢，鑒定人應回復當事人的問題。

由于商業秘密案件大量涉及專業技術的問題和證據，往往給事實認定增加相當的難度。因此，當事人為幫助法官理解相關證據，了解把握其中的技術問題，可以向法院申請由一至兩名具有專門知識的人，即“專家證人”出庭，就案件的專門性問題進行說明。

具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問，當事人各自申請的具有專門知識的人員可以就有關案件中的問題進行對質。當事人對專家證人的陳述有不同意見的，可以向其詢問、提出相反的意見。

當事人如對鑒定部門作出的鑒定結論有異議，認為鑒定結論具有以下情形，可以申請重新鑒定：

（1）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關鑒定資格的；

（2）鑒定程序嚴重違法的； 

（3）鑒定結論明顯依據不足的；

（4）經過質證認為不能作為證據使用的其他情形。

如果認為鑒定結論有缺陷，可以通過補充或重新鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決。

實戰建議

商業秘密司法鑒定

涉案技術在訴訟前無論是否進行過有關成果鑒定和頒發證書，都不能代替商業秘密的司法鑒定。因為一項技術成果通過國家行政主管部門的成果鑒定，僅僅表明的是該項成果具有一定的先進性和創造性，但其并不能表明該成果就是當然的技術秘密。成果鑒定可能強調技術的先進性和創造性，而對其保密性、秘密性、價值性等往往不作審查。而且技術成果的先進性和創造性認定后不會一成不變，而是隨著客觀情況的變化而發生改變。

案例：轟動一時的滬科案

2001年7月，被告劉寧、秦學軍、王志駿分別從華為公司辭職。當年11月，三人在上海投資50萬元，聯合創辦上海滬科學技術有限公司（以下簡稱滬科），主業為制造光傳輸設備，并先后從華為公司挖走研發光網絡產品的開發人員20余人。

2002年10月上旬，華為公司以侵犯知識產權為由，向上海市第一中級人民法院提起民事訴訟，要求滬科公司賠償200萬元人民幣。當月中旬，UT斯達康公司宣布收購滬科，劉寧、秦學軍、王志駿三人遂成為UT斯達康公司員工。幾天之后，華為公司向黑龍江佳木斯前進公安分局報案，稱滬科銷售的產品與華為銷售的產品相似，要求佳木斯警方立案調查。11月21日凌晨3點，佳木斯警方遠赴杭州，將三人拘留。12月18日，佳木斯警方將案件移交至深圳司法機關。2003年6月17日，正式對三名犯罪嫌疑人進行批捕。

庭審焦點：

焦點一：華為公司員工涉嫌篡改物證？

被告稱佳木斯警方在搜查現場出現了與案件無關的人士，證人儲某作證稱“華為公司的人員在杭州市公安局西湖分局翠嶺派出所內參與清點了從王志駿暫住處扣押的物品。從種種跡象判斷，我們有理由相信此佳木斯警方提供的相關證據很可能已經受到污染”。

對此，法院稱儲某的證言僅僅是個人推斷，與同時在場的三位偵查人員所作陳述相互矛盾，不能作為認定華為員工實施篡改物證的依據。

焦點二：產品是否有相似技術信息？

兩家公司的產品是否有相似技術信息的鑒定報告，將直接關系到底有沒有剽竊存在，對此雙方各有一份鑒定報告提交。

華為公司產品鑒定的對象物一部分是由杭州市公安機關封存交給公安部，然后由公安部直接委托和送交科技部鑒定，另一部分是由深圳公安機關直接在貝爾和華為公司調取，由科技部知識產權事務中心的專家作鑒定。各專家依法參加鑒定，并召開了鑒定專家會議，除其中一份報告書因沒有簽名不予認定效力外，其他兩份法院均予采信。

而被告提交的鑒定意見書都是律師事務所單方自行提取物品委托鑒定，致使鑒定的物品來源不明，無法驗證其真實性，因此不能保證鑒定結果真實、客觀，故法院不作為證據

焦點三：華為產品是否有秘密技術？被告稱華為公司Ｍ產品中的芯片等的，這些技術信息不能視為商業秘密。法院認為雖然核心器件都是公開銷售的產品，但產品各設計作為整體是作的公司產品的電源開關帶有保護框，這種保護式開關在開關廠家的網頁上沒有公開，也不是業內通家的網頁上沒有公開，也不是業內通常做法，不為公眾所矢悉。同時，這些技術信息都能帶來經濟利益，具有實用性并經華為采取保密措施，符合商業秘密的特征。

焦點四：同步研發是否侵犯商業秘密？被告稱他們的Ｏ品率先銷售，且在他們離職時從產品還未研發成功，因此兩產品為同步研發，Ｏ產品率先成型，對產品技術內容不知情。

法院稱華為公司的Ｍ產品已于２００１年６月底通過內部評審，說明其各模塊選型早已確定，不能以銷售的先后來推斷產品的研發進度，一個企業對其產品在市場上更新換代的時間并不等同于其新產品研發成功的時間。

不僅兩產品技術信息相似，秦學軍的光盤及曾在華為公司工作的原滬科公司員工的硬盤中也記載有與華為公司技術秘密相同或者相似的文件，結合滬科公司聘用了大量原華為公司研發人員等證據，可以進一步證實他們使用和參照了華為的技術方案。

焦點五：華為公司經濟損失如何計算？

法院稱，華為公司的經濟損失雖難以計算，但根據相關，在侵權行為所造成的損失難以計算的情況下，賠償額為侵權人在侵權期間所獲得的利潤。由于被告將技術方案提供給貝爾公司，并由此獲得了588萬元，應以該筆金額作為華為公司所遭受的損失賠償。

深圳南山區法院庭審后宣布，被告三人均違反了其與華為公司簽訂的保密協議，王志駿、劉寧明知是他人違法獲取的華為公司商業秘密并加以使用、允許他人使用及披露秦學軍以盜竊手段獲取的華為公司的部分商業秘密，共同給華為公司造成重大經濟損失，三人的行為已構成侵犯商業秘密罪。