莫志華、深圳市東深工程有限公司與東莞市長富廣場房地產開發有限公司建設工程合同糾紛案

莫志華、深圳市東深工程有限公司與

東莞市長富廣場房地產開發有限公司

建設工程合同糾紛案

【裁判摘要】

鑒于建設工程的特殊性，雖然合同無效，但施工人的勞動和建筑材料已經物化在建筑工程中，依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條的規定，建設工程合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照有效合同處理的，應當參照合同約定來計算涉案工程價款，承包人不應獲得比合同有效時更多的利益。

最高人民法院民事判決書

（2011）民提字第235號

申請再審人（一審原告、反訴被告、二審上訴人）：莫志華，男，漢族，1956年8月14日出生，住廣東省清新縣太平鎮太平居委會西閘街6號。                            

委托代理人：朱海波，廣東智洋律師事務所律師。

委托代理人：韋寧，北京市開越律師事務所律師。                                    

被申請人（一審被告、反訴原告、二審被上訴人）：東莞市長富廣場房地產開發有限公司，住所地廣東省東莞市大朗鎮長富商業街步行街238號。                      

法定代表人：葉見楊，該公司董事長?！?　

委托代理人：何箏君，廣東三恩律師事務所律師 。                                    

委托代理人：蘭華，廣東三恩律師事務所律師。                                        

原審原告：深圳市東深工程有限公司，住所地廣東省深圳市羅湖區水庫南東深供水工程管理局辦公樓一樓.

法定代表人：林進宇，該公司董事長。

委托代理人：王征，該公司員工。

委托代理人：周娜，該公司員工。

申請再審人莫志華因與被申請人東莞市長富廣場房地產開發有限公司（以下簡稱長富廣場公司）、原審原告深圳市東深工程有限公司（以下簡稱東深公司）建設工程合同糾紛一案，不服廣東省高級人民法院（2008）粵高法民一終字第71號民事判決，向本院申請再審。本院于2010年12月2日作出（2010）民申字第1418號民事裁定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開審理了本案。莫志華及其委托代理人朱海波、韋寧，長富廣場公司的委托代理人何箏君，東深公司的委托代理人王征、周娜到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

莫志華一審訴稱，2003年初，莫志華為承建東莞市長富商貿廣場工程項目與長富廣場公司進行了多次洽談，在莫志華支付長富廣場公司50萬元投標保證金（后轉為履約保證金）后，長富廣場公司同意莫志華承建該項目，但是同時還提出莫志華必須以具有二級建筑資質的公司名義投標、簽訂合同和報建。2003年4月30日，莫志華與深圳市東深工程有限公司（以下簡稱東深公司）簽訂了《長富商貿廣場工程合作協議》，確立了雙方在東莞市長富商貿廣場工程項目上的掛靠承包關系。同年5月11日，莫志華以東深公司的名義與長富廣場公司簽訂《長富廣場工程初步協議》，約定由莫志華承建的工程分為三部分：第一部分為設計面積為80523平方米的商住樓及地下室部分工程；第二部分為步行街街景及設施；第三部分為電力安裝工程，莫志華在同等條件下具有優先承包權。莫志華與長富廣場公司又分別于同年的5月19日和5月21日簽訂《東莞市建設工程施工合同》及《大朗長富商貿廣場工程施工合同》，然而上述施工合同的工程造價以初步設計圖紙粗略估算而來，是不真實的。長富廣場公司與莫志華約定先行施工，工程造價則按照經會審后的設計施工圖紙按實結算。在交付了270萬元的履約保證金后，莫志華從2003年6月23日進場施工至2003年底，共計投入了550萬元的現金以及價值約300萬元的設備材料，期間長富廣場公司卻沒有支付任何的工程進度款。從2003年下半年開始，建材價格不斷大幅度漲價，工程造價成本大幅度提高。盡管莫志華多次與長富廣場公司就造價調整進行協商，但雙方均末達成協議。在這種情況下，莫志華仍積極采取措施，保證正常施工。截至2005年3月31日，莫志華完成了3層1棟、4層1棟、6層1棟、12層2棟、16層2棟共70522 平方米建筑面積的全部土建工程，12800平方米的地下室工程以及其他約定和增加、變動的工程，僅余下12層2棟和16層2棟裙樓以下小部分室內和外墻工程因長富廣場公司停止支付工程款而未完成。莫志華實際已完成了相當于76291753.31元的工程量，然而長富廣場公司僅支付了57860815. 68元的工程款，仍欠莫志華工程款18430937. 83元。在雙方合作過程中，長富廣場公司沒有將步行街街景及設施工程發包給莫志華，又剝奪了莫志華對該項目第三部分的電力安裝工程的優先承包權；未按照約定追加工程投資款，反而要求莫志華承擔建筑材料大幅漲價所造成的后果；長富廣場公司沒有及時確定有關工程修改方案，導致工程工期嚴重延誤，增加了莫志華的成本；在工程尚未交付和進行任何驗收的情況下，強行將部分建筑交付使用，嚴重違法并影響了工程工期。綜上所述，莫志華請求一審法院判令：1.長富廣場公司向莫志華支付工程款18431937.83元及該款從起訴之日到付清之日期間的利息（利率按人民銀行規定同期同類貸款利率）；2. 長富廣場公司向莫志華退還履約保證金270萬元及自該保證金交付日至返還日利息（利率按人民銀行規定同期同類貸款利率）計至2005年3月31日為278302.5元，3. 長富廣場公司承擔本案全部訴訟費及鑒定費。

東深公司一審訴稱，2003年4月，莫志華與東深公司簽訂《長富商貿廣場工程合作協議》。2003年5月，莫志華以東深公司的名義與長富廣場公司簽訂《長富廣場工程初步協議》?，F莫志華以掛靠承包建筑工程違反國家相關法律為由，向法院起訴要求解除與長富廣場公司的合同，并要求長富廣場公司支付工程款和退還履約保證金及相關利息。為了保護自身的合法利益，東深公司特向法院起訴，請求一審法院依法判令：1.長富廣場公司向東深公司支付工程款18430937. 83元及該款從起訴之日到付清之日期間的利息（利率按人民銀行規定同期同類貸款利率），并將上述款項付至東深公司的賬戶；2.長富廣場公司向東深公司退還履約保證金270萬元及該保證金自交付之日至返還日的利息（利率按人民銀行規定同期同類貸款利率）計至2005年3月31日為278302.5元，并將上述款項付至東深公司的賬戶；3.長富廣場公司承擔本案全部訴訟費。

長富廣場公司于一審反訴并答辯稱，其與東深公司最后約定工程總造價約為5480萬元，合同工期由2003年6月1日至2004年7月31日，共計420天。其嚴格按照約定履行了付款義務，已經實際支付工程款57166406. 48元，但是東深公司無理停工，提前退出項目工程的施工，沒有最后完成工程任務，東深公司的違約行為已經給長富廣場公司造成了巨額經濟損失。長富廣場公司認為莫志華可能與東深公司串通，編造合同文件，以達到廢除長富廣場公司與東深公司簽訂的合約、規避法律責任和逃避合同責任的目的。故請求一審法院判令東深公司、莫志華：1. 返還工程款4 871657. 84元；2. 賠償長富廣場公司其他經濟損失2918177.97元，其中包括： （1）墊付工程款的利息236177.97元，從2004年8月1日計至2005年6月1日（以后順延計算）；（2）工程逾期交付違約金1818000元（按照每天6000元計算，從2004年8月1日至2005年6月1日）；（3）被查封價值1500萬元房產經濟損失864 000元（自2005年8月23日被查封時起至被解封日止，損失比照銀行同期貸款暫計至2006年8月23日）；3. 承擔本案的訴訟費用。    　

莫志華、東深公司均未對長富廣場公司的反訴提出答辯。  

廣東省東莞市中級人民法院一審查明：2003年4月30日，莫志華與東深公司訂立《長富商貿廣場工程合作協議書》，協議由莫志華以東深公司的名義與建設單位簽訂大朗商貿廣場工程施工合同，東深公司的權利義務由莫志華實際享有和承擔，莫志華向東深公司繳納工程造價的1.5%的費用作為東深公司工程管理費。2003年5月13日，東深公司與長富廣場公司訂立《長富廣場工程初步協議》。2003年5月19日，東深公司與長富廣場公司簽訂《東莞市建設工程施工合同》。2003年5月21日，東深公司與長富廣場公司訂立《大朗長富商貿廣場工程施工合同》，工程范圍為：東莞市大朗長富商貿廣場的土建工程（不包括二次裝修工程，但包含內墻身、天花找平層壓光、天花線管預留到位）、給排水工程、防雷工程（包括基本防雷設施及陽臺護欄、金屬部件、鋁窗的防雷施工）、地下室裝修工程、公共樓梯裝修工程等。建筑總面積為80523平方米，工程總量按雙方及設計單位、監理單位綜合會審后確定的施工圖紙為準，按施工圖紙施工。東深公司的施工除包括該工程施工所需的所有必要工作、管理、開支外，還包括為工程施工而必須配套的臨時設施、環保設施臨時工程及政府對承包人的收費等。合同確定工程造價為5480萬元，現行定額僅作為造價計算的參考，除合同規定可以調整的情況外，任何市場價格行情的變化都不能成為調價的理由。工程土建部分及安裝部分，根據廣東省建筑工程預算定額廣東省《2001預算定額》，安裝部分按照廣東省《2002預算定額》進行編制，并參照東莞市2002年第六期東莞工程造價管理信息及東莞市現行材料價格，土建工程按照三類工程標準計費，其余工程按照相關規定計費。工程造價除合同另有約定外均下浮16.5%計算。所有預算外的其他費用，如：設備、人員進退場費、防護網費、衛生費、取土資源費、棄土費、相鄰承包人之間的施工干擾等，已由承包人在議標報價時一起綜合考慮于造價下浮率中，結算時不得計算，文明施工費已在合同價預算中。工程造價計算規定：如合同文件與定額站公布的解釋有沖突，以合同文件為準。預算包干費的內容：施工雨水的排除、因地形影響造成的場內料具二次運輸、工程用水如壓措施、完工清場后的垃圾外運、施工材料堆放場地的整理、水電安裝后的補洞工料費、工程成品保護費、施工中臨時停水停電、基礎的塌方、日間照明增加費（不包括地下室和特殊工程）、場地硬化、施工現場臨時道路。合同約定，如果東深公司將工程轉包給其他單位和個人，長富廣場公司一經發現，立即解除合同，并沒收履約保證金，并且由東深公司承擔長富廣場公司因此產生的所有損失。合同確定工程的工期為420天，東深公司不按照合同的規定開工或不按照批準的施工方案的施工計劃施工，造成施工進度嚴重滯后，長富廣場公司和監理工程師書面通知勒令其改正，而14天內仍未采取改正措施，長富廣場公司有權解除合同并沒收履約保證金或重新調整合同施工范圍，并且由東深公司承擔長富廣場公司因此產生的所有損失。由于東深公司的責任造成工期拖延時，每拖延一天，給予6000元的處罰。東深公司在附件一中聲明：如果履行合同中出現有關國家政策、法規、定額、價格、行業標準的編號涉及調整工程價款，除合同規定允許調整的情況外，自愿維持合同的規定不變，自愿放棄因上述的變化而追加費用的權利。對于雙方簽訂的《東莞市建設工程施工合同》，雙方確定只是給東深公司作辦理報建等手續使用，一切合同條款的履行均以《大朗長富廣場工程施工合同》為準。上述協議簽訂后，莫志華于2003年6月23日開始施工，長富廣場公司中途設計變更及增加了部分工程。在工程施工過程中，由于材料漲價等原因，莫志華、東深公司與長富廣場公司多次協商未果，在東莞市建設局的協調下，東深公司承諾退場。由于對已完成工程的造價產生爭議，莫志華、東深公司遂提起訴訟。涉案工程在訴訟前沒有進行造價結算，莫志華在訴訟過程中提出了對工程造價進行鑒定的申請。在訴訟中，莫志華確認長富廣場公司已支付工程款57860815.68元。  

一審法院另查明，莫志華以清遠市清新建筑安裝工程公司東莞分公司的名義于2003年4月30日通過中國建設銀行匯款50萬元給東莞市長和物業投資有限公司，進賬單載明票據的種類為工程投標保證金。莫志華于2003年5月23日以東莞市金信聯實業投資有限公司的名義通過廣東發展銀行東莞分行匯款220萬元給長富廣場公司。莫志華于2003年6月27日以清遠市清新建筑安裝工程公司東莞聯絡處的名義通過廣東發展銀行東莞分行匯款30萬元給長富廣場公司進賬單載明票據種類為預交報建費。

一審法院根據長富廣場公司的申請向東莞市建設局調取了如下證據：建筑企業項目經理暫代證、單項工程備案確認書、外籍企業單項工程備案表、外籍企業進莞承接工程項目備案登記表、向東莞市大朗鎮人民政府城建規劃辦公室調取的涉案工程備案的圖紙一套。對一審法院向東莞市建設局調取的證據，莫志華、東深公司均不予確認。對一審法院向東莞市大朗鎮人民政府城建規劃辦公室調取的圖紙，各方當事人均予確認。    　　由于各方當事人在一審訴訟中對工程款的數額未能達成一致意見，莫志華申請一審法院委托有資質的結算部門對其所做的工程價款進行結算。一審法院根據當事人的申請委托了東莞市華城工程造價咨詢有限公司對莫志華所做的工程進行結算。東莞市華城工程造價咨詢有限公司根據法院的要求作出了兩份工程造價鑒定書，一份是按當事人在合同中約定的計價辦法、包干價及調幅比例進行結算：工程含稅總造價為52989157.84元（包括增加、減少及未完成工程）。另一份是按實際完成的工程量及建筑工程類別，參照定額及材差（未考慮合同中下浮16.5%的約定）結算：含稅總造價為69066293.11元，其中利潤為1518306.67元，稅金為2228340.07元。

工程造價鑒定書作出后，一審法院開庭質證，對于鑒定機構確定的工程量，各方當事人均無異議。各方的異議主要有：莫志華對按合同結算的工程造價鑒定書不予質證。對按實結算的工程造價鑒定書的意見為：對于工程造價鑒定確定的建筑面積及工程量沒有異議。對于長富廣場公司指定的原材料，應當按當時的成本價（采購成本+運輸成本），對于沒有指定的原材料價格，應當統一按市場價或東莞市建設局公布的信息價計算。其中：1. 長富廣場公司指定企石沙場的河沙，應按當時市場價每立方米56.67元計價；長富廣場公司指定樟木頭鐵路石場及大嶺山鐵路石場的碎石，應按當時的市場價每立方米71.67元計價；以上兩項合計少計價款為1 220 933.10元；2.長富廣場公司指定外墻所有文化磚、紙皮磚等裝飾材料使用東莞唯美陶瓷廠定做的產品，上述裝飾材料的價格應按廠方當時的報價計算。其中文化磚應按每平方米130元計算，紙皮磚應按每平方米60元計算，此兩項合計少計價款為1 955 805.44元；3. 工程抗滲膨脹砼采用UBA低堿高效膨脹劑，UBA膨脹劑的單價按2003年及2004年的市場價格為1650元／噸，而非900元／噸，因此應補C30及C25膨脹砼的價差370499. 22元；4. 2004年東莞市排氣管道（TGWE9型）及排煙管道（TGCA6型）的成品市場價為80元／米，而非排氣管道65元／米及排煙管道33元／米，應補價差67605.8元；5. C棟獨立費表（一）第2、3項及獨立費表（二）所列費用150620元未經雙方確認，應以單獨項目列出作為有爭議的工程處理，不能作為確定的費用直接結算，該費用應從總額中剔除；6. 對于雙方確認的增加工程結算應作單獨項目工程按雙方已確認的價格進行計算，無需按定額執行計算，雙方已確認的價格為1 385 456.31元，對比應補計工程款64萬元；7. 增加計算行政事業收費，該項費用有關部門已收取共531696元，所以應補回此部分費用。另外，應補回社保金66837953.10元×2.9%=1938300. 64元；8. 漏計的費用共350000元，包括：“三通一平”施工現場填碎石4500立方米，費用為49500元；材料二次運輸費239300元；9個月的材料堆放費61200元；9. 按實結算的工程造價鑒定書中確定的利潤1518306.67元沒有根據。  

東深公司認為雙方所簽合同因涉及到掛靠而無效，因此按合同結算的工程造價鑒定書缺乏合法性。對按實結算工程造價鑒定書，東深公司基本同意莫志華的意見。  

長富廣場公司對涉案工程量的鑒定基本上沒有異議，但認為基坑支護部分屬于施工措施，不是增加的工程量。

東莞市華城工程造價咨詢有限公司作出如下回應：1. 莫志華提到的沙石，由于沒有具體品牌，故按照建委公布的信息價計算；2. 外墻磚是到唯美公司咨詢的價格，并非市場價；3.由于雙方沒有指定品牌的膨脹砼，故按照當時的市場價以及在網上查詢的信息以平均價1200元／噸計價；4. 因排氣管道及排煙管道無指定品牌，故以建委公布的信息價計算，如果莫志華能夠提供購買單據，法院對此單據予以認可，可以該單據計價；5. C棟獨立費扣除10萬元的原因是C棟沒有完工就退場了，而現場清理是需要費用的，該費用是酌定的；6. 莫志華提出的行政事業收費問題，是作為成本來計算的，由于莫志華沒有提交這些單據，故造價未計算該部分；7.莫志華提出的漏計的費用，是包括在包干費中的；8. 增加工程的問題，有部分工程是雙方協商確定的，在按合同結算的工程造價鑒定中，是按照雙方協定計價的，在按實結算的工程造價鑒定中，是按照實際完成的工程量計價的；9.對于長富廣場公司提到的基坑支護問題，該部分造價已經單列出來，由法院確定是否計入工程總造價。

一審法院認為，綜合本案案情及需判決的事項歸納成以下幾個焦點：一是本案的合同效力問題；二是本案工程款如何確定；三是長富廣場公司的反訴請求應否支持；四莫志華已交納的履約保證金270萬元應否由長富廣場公司返還；五是東深公司的訴訟請求應否支持。

一、關于本案合同的效力問題。本案莫志華與東深公司在一審庭審及訴訟中自認莫志華掛靠東深公司承建涉案工程的事實，根據《中華人民共和國建筑法》第十二條：“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規定的注冊資本；（二）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；（三）有從事相關建筑活動所應有的技木裝備；（四）法律、行政法規規定的其他條件及第二十六條“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式，用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程之規定，莫志華作為自然人，不具有承包建筑工程的資質，莫志華掛靠有資質的建筑施工企業東深公司承包工程，違反了上述法律的強制性規定。根據《中華人民共和國合同法》第五十二條：…“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定”及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法五十二條第（五）項的規定，認定無效：（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的。東深公司與長富廣場公司簽訂的《長富廣場工程初步協議》、《東莞市建設工程施工合同》及《大朗長富商貿廣場工程施工合同》依法應認定為無效。根據兩原告之間訂立的《長富商貿廣場工程合作協議書》中約定的：“甲乙雙方必須保證本協議內容不得對外泄露，嚴格保密……”，結合在《長富廣場工程初步協議》中載明的乙方為東深公司、《大朗長富商貿廣場工程施工合同》上載明的承包人為東深公司、《東莞市建設工程施工合同》上載明的承包方為東深公司、有關施工現場簽證單中施工單位、工程聯系單中的收件單位均署名東深公司、有關工程造價協商往來文書中載明的收件單位是深圳市東深工程有限公司項目經理部、主體分部（子分部）工程驗收記錄中施工單位一欄簽章者為東深公司、隱蔽工程載明的施工單位為東深公司、工程移交單中載明的移交單位為東深公司、深圳市東深工程有限公司大朗長富商貿廣場工程項目經理部、長富廣場公司提交的收款收據表明涉案工程進度款是向東深公司支付的、在有關協調會議中莫志華是以“施工單位深圳市東深工程有限公司”工作人員的名義參加的，即使是莫志華所提交的借條及借據也均是以東深公司大朗長富商貿廣場工程項目經理部的名義借款的。以上證據及事實表明，在合同的簽訂和履行過程中與長富廣場公司發生法律關系的是東深公司，同時莫志華與東深公司未能提供充分的證據證明長富廣場公司對于莫志華與東深公司之間的掛靠關系知情。因此，本案導致合同無效的根本原因在于莫志華與東深公司，東深公司明知莫志華無建筑資質而仍讓其掛靠承建工程違法卻仍然實施了上述行為，故應承擔全部過錯責任。  

二、本案工程款如何確定問題。 《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。本案莫志華與東深公司要求是請求長富廣場公司支付工程款，而長富廣場公司取得的是莫志華與東深公司將勞動和建筑材料物化的建筑物。鑒于建設工程合同的特殊性，盡管合同被確認無效，但已經履行的內容不能適用返還的方式使合同恢復到簽約前的狀態，故只能按折價補償的方式處理。但如何執行，各方當事人未能達成一致意見。如前所述，導致本案合同無效的原因在莫志華與東深公司，莫志華、東深公司不應因由其過錯而導致合同無效反而獲得比如期履行有效合同還要多的利益，同時，鑒于長富廣場公司對于已完成工程的質量未提出異議，因此，本案雖然合同無效，但仍應按照實際完成的工程量以合同約定的結算辦法來計算工程造價，增加、減少或變更的工程造價應參考合同約定及鑒定單位通常做法來計算，一審法院只能參照合同約定和參考專業機構鑒定結論來確定。

本案中共有兩份合同，分別是2003 年5月19日用于備案的東莞市建設工程施工合同（以下簡稱備案合同）和2003年5月21日的大朗長富商貿廣場工程施工合同。合同結算時應以哪份合同為準，莫志華、東深公司主張以2003年5月21日的大朗長富商貿廣場工程施工合同為準。長富廣場公司稱如判決應以備案合同為準，如調解應以2003年5月21日的大朗長富商貿廣場工程施工合同為準。但長富廣場公司對于按合同結算的工程造價鑒定書中鑒定公司確定的2003年5月21日的大朗長富商貿廣場工程施工合同為結算的依據并無提出異議?？烧J定2003年5月21日的大朗長富商貿廣場工程施工合同反映了各方當事人的真實意思表示，因此，應以2003年5月21日的大朗長富商貿廣場工程施工合同作為本案結算的依據（以下所稱的合同均指2003年5月21日的大朗長富商貿廣場工程施工合同）。  

一審法院委托了東莞華城工程造價咨詢有限公司對工程造價進行結算，結論為：按合同結算的工程造價是52989157. 84元。由于合同規定了所有工程價款的應繳稅金，包括：營業稅、教育費附加、城市建設維護稅、帶征所得稅，均由承包人向稅務部門交納，所有預算外的其他費用，如：設備、人員進退場費、防護網費、衛生費、取土資源費、棄土費、相鄰承包人之間的施工干擾等，已由承包人在議標報價時一起綜合考慮于造價下浮率中，結算時不得計算，因此，有關的行政事業收費已經包括在合同價內，莫志華提出的增加計算行政事業收費531 696元的請求不予支持。由于未能舉證證明，因此對于莫志華提出的增加社保金1938300.64元的請求，一審法院不予支持。關于長富廣場公司提出的基坑支護不屬實體工程，而是施工措施的問題。經咨詢鑒定機構，基坑支護屬于一項實體工程，因此，基坑支護應該作為增加工程，其造價應計入工程造價。關于莫志華對鑒定機構對有些材料以市場詢價計算提出異議，要求以其購買價及運輸價的總和計算材料價的問題。由于合同中已經固定了上述材料的產地及規格，而合同在“2.7 材料價格的確定”中規定：“本工程的材料按照本合同2.6中所列材料的價格計算，結算時不得調整”，這就意味著訂立合同時，合同價格已經規定了上述結算時的取價辦法，因此，對于莫志華要求增加河沙及碎石價款的請求，一審法院不予支持。因鑒定單位的鑒定人員是具有專業知識的人員，鑒定程序合法，因此，鑒定機構以市場詢價計算定額中未能涉及的材料的價格，并無不當，對莫志華要求增加文化磚、紙皮磚等裝飾材料、排氣管道及排煙管道及C30和C25膨脹砼的價差的請求，一審法院不予支持。關于莫志華提出的C棟獨立費表中涉及到的減少工程問題，在按合同結算的造價結算中，包括了清場及垃圾外運等的費用10萬元，由于5月21日的合同約定了預算包干費用包括了完工清場后的垃圾外運，因此，鑒定機構扣減該部分費用符合合同的約定。至于C棟獨立費表中扣減及修補洞口12030個和扣減混凝土10立方米的費用，該工程量有長富廣場公司提供的由東深公司、長富廣場公司及監理公司東莞市粵建監理工程有限公司共同蓋章確認的《長富廣場未完成工程量（實量）》為據，作為未完成的工程，應當在計算工程造價時扣減該部分的費用，莫志華要求補回C棟獨立費表中涉及到該部分費用的主張，缺乏依據，一審法院不予支持。關于莫志華提出的增加現場簽證費350000元，莫志華提交了2003年9月17日及2004年10月30日的施工現場簽證單來證明。鑒于簽證單上“東莞市粵建監理工程有限公司”一欄雖有工程師簽名但該公司沒有蓋章，長富廣場公司不予確認，而莫志華未能提供證據證明簽名的工程師系東莞市粵建監理工程有限公司現場監理人員，因此，莫志華的該項證據不能證明該部分費用屬其已支出且經長富廣場公司同意支付的，對莫志華的該項請求，予以駁回。經詢問東莞市華城工程造價咨詢有限公司，莫志華針對按實結算的工程造價鑒定書提出的其他意見對于按合同結算的工程造價沒有影響。綜上，涉案工程總價款為52989157.84元。

三、莫志華、東深公司關于支付工程款的請求應否支持。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定支付工程款的前提條件是工程經竣工驗收合格。涉案工程作為公共產品，其質量是否合格不能僅僅依據各方當事人的確認，需要經過建設行政主管部門依法驗收方能確定。由于莫志華拒絕提供施工資料，涉案工程無法進入竣工驗收程序，同時，莫志華請求支付工程款，就負有證明其所作工程經竣工驗收合格的責任，現莫志華不配合竣工驗收，對其要求支付工程款的訴訟請求，依法予以駁回。  

四、莫志華已交納的履約保證金270萬元應否由長富廣場公司返還。莫志華提交了2003年4月30日中國建設銀行進賬單、2003年5月23日的廣東發展銀行東莞分行進賬單、清遠市清新建筑安裝工程公司東莞分公司出具的證明、東莞市金信聯實業投資有限公司出具的證明，用以證明其支付了270萬元的履約保證金。長富廣場公司對兩份進賬單的真實性無異議，認為其收到了上述履約保證金，但對于清遠市清新建筑安裝工程公司東莞分公司出具的證明、東莞市金信聯實業投資有限公司出具的證明的真實性不予確認，認為上述證明不能證明履約保證金屬莫志華所有，而東深公司確認270萬元的履約保證金屬莫志華所有并支付。由于長富廣場公司確認其已收到合同約定的履約保證金，而當時簽訂合同時另一方是東深公司，現東深公司自認上述履約保證金屬莫志華所有，因此，應當確認長富廣場公司收到的270萬元的履約保證金屬莫志華所有。由于合同無效，長富廣場公司依據合同取得的履約保證金應當返還莫志華，對莫志華要求長富廣場公司返還履約保證金270萬元的請求，一審法院予以支持。關于履約保證金的利息，由于合同中并無約定，故長富廣場公司應從莫志華請求之日即莫志華起訴之日開始支付，利率為中國人民銀行規定的同期同類貸款利率。  

五、東深公司的訴訟請求應否支持。對于東深公司請求長富廣場公司支付工程款及其利息和退還履約保證金270萬元及其利息的問題。由于東深公司出借資質給莫志華承建涉案工程的行為同樣違反國家禁止性規定，為無效民事行為，同時東深公司并未承建涉案工程且履約保證金實為莫志華所支付，故對東深公司的訴訟請求，一審法院不予支持。

六、長富廣場公司反訴請求應否支持。長富廣場公司已付工程款為57860815.68元，莫志華、東深公司應當返還長富廣場公司多支付的工程款4871657.84元。雖然合同無效，但長富廣場公司實際上已墊付了上述的工程款，莫志華、東深公司實際占用了資金，根據公平原則，莫志華、東深公司應向長富廣場公司支付墊付工程款的利息。長富廣場公司請求莫志華、東深公司返還其多支付的工程款的利息，起算時間為合同約定的竣工日期的第二日即2004年8月1日。由于涉案工程在莫志華、東深公司起訴時并未竣工且合同無效，故應從莫志華、東深公司起訴時即2005年4月20日開始計算上述利息，即莫志華、東深公司應從2005年4月20日起至清償日止按中國人民銀行規定的同期同類貸款利率計付長富廣場公司多支付的工程款的利息。長富廣場公司反訴要求莫志華、東深公司支付逾期完工的違約金，因合同無效，不存在違約的問題，故對長富廣場公司的這一反訴請求，一審法院不予支持。長富廣場公司提供了租賃合同以證明其由于莫志華、東深公司未能如期完工所遭受的租金損失，但上述合同未能載明長富廣場公司減少部分租賃方租金及部分租賃方未能簽訂租賃合同是由于莫志華、東深公司未能如期完工所造成，因此，對長富廣場公司的該項反訴請求，一審法院不予支持。長富廣場公司要求的其他經濟損失，由于未能提供證據證明，對其該項反訴請求一審法院也不予支持。

綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第五十八條，《中華人民共和國建筑法》第十二條、第二十六條、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第一條、第二條、第七十一條、第七十二條及最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條之規定，一審法院于2007年11月30日判決：一、東深公司與長富廣場公司簽訂的《長富廣場工程初步協議》、《東莞市建設工程施工合同》、《大朗長富商貿廣場工程施工合同》無效。二、莫志華、東深公司于判決發生法律效力之日起十天內返還長富廣場公司多支付的工程款4871657.84元及該款的利息（從2005年4月20日起按中國人民銀行規定的同期同類貸款利率計至付清日止）。三、長富廣場公司于判決發生法律效力之日起十天內返還莫志華支付的履約保證金270萬元及該款的利息（從2005年4月20日起按中國人民銀行規定的同期同類貸款利率計至付清日止）。四、駁回莫志華其他的訴訟請求。五、駁回東深公司的訴訟請求。六、駁回長富廣場公司反訴的其他訴訟請求。各方當事人如未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》有關規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本訴訴訟費137059元、訴訟保全費75520元、鑒定結算費611146元共計82372.5元，由莫志華承擔358320元，東深公司承擔358320元，由長富廣場公司承擔107085元。本案反訴訴訟費44360元，由長富廣場公司（反訴原告）承擔16618元，由莫志華承擔13871元，由東深公司承擔13871元。  

莫志華不服一審判決，向廣東省高級人民法院提起上訴稱，（一）雙方簽訂的施工合同無效，應該據實結算。2003年5月21日簽訂《大朗長富商貿廣場工程施工合同》為實際施工依據，但并非結算依據。（二）最高人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》并沒有規定所有未經驗收合格的工程不能支付工程款。本案涉訴工程全部單項工程已經驗收合格，只是沒有進行綜合驗收，而且長富廣場公司已經使用了建設工程。（三）一審判決違反公平原則。本案雙方合同屬無效合同，長富廣場公司一直與莫志華個人洽談合同，保證金由莫志華支付，工程施工管理由莫志華負責，長富廣場亦向莫志華支付工程款，這些都足以證明長富廣場公司一直知道并認可莫志華為實際施工人。一審判決認定合同無效的過錯責任全部由莫志華和東深公司承擔不當。（四）一審法院無故超期審理，損害當事人利益。故請求撤銷一審判決，支持莫志華的起訴請求。  

東深公司亦不服一審判決，上訴稱，（一）長富廣場公司對莫志華非法掛靠施工行為是明知的，一審判決東深公司和莫志華承擔全部過錯責任是錯誤的。雙方簽訂合同時，長富廣場公司就指定施工方項目經理為莫志華，合同附件中莫志華的《項目經理證書》也顯示其并非長富廣場公司員工。而且施工期間，長富廣場公司將4000多萬元工程款匯入莫志華的指定賬戶，這些都說明掛靠施工行為是長富廣場公司積極促成的。（二）一審判決在認定工程造價上存在錯誤。本案合同無效，一審法院再依照無效合同辦理結算，在邏輯上存在矛盾。莫志華在編制施工預算報價時，圖紙尚未最后完成，存在嚴重的缺項，施工單價也明顯低于施工成本，按無效合同辦理結算，顯失公平。（三）長富商貿廣場工程己實際交付使用，已基本銷售完畢。依照合同約定，應視為驗收合格。（四）一審判決東深公司與莫志華共同清償長富廣場公司487萬元工程款不符合法律規定，應該先以掛靠者的資產清償債務，被掛靠人承擔補充清償責任。故請求：撤銷一審判決第二、三、五項，改判準許東深公司的訴訟請求。  

長富廣場公司針對莫志華的上訴答辯認為，（一）依照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規定，本案應適用經備案的建設施工合同作為本案審計評估的結算依據。（二）一審法院已經對涉案雙方關于結算工程款問題進行了實質的處理，不存在一審法院實質性駁回莫志華請求支付工程款的事實。（三）涉案工程在洽談、正式合同簽署、工程質量驗收、工程款支付、工程退場、工程尾項處理、工程糾紛洽商以及東莞市建設局協商處理都是由東深公司出具介紹信、簽訂涉案合同、提供收款銀行賬號、收據、組織派人處理的，莫志華與東深公司簽訂的掛靠承包合同是一秘密協議，泄露該協議的違約處罰是10萬元。這些都證明掛靠承包的全部過錯責任應由莫志華及東深公司承擔。（四）由于莫志華非法掛靠和擾亂建筑市場行為造成涉案物業至今都無法竣工備案，形成巨大的社會隱患。請求二審法院維護長富廣場公司的合法權益。  

長富廣場公司針對東深公司的上訴答辯認為，東深公司推定長富廣場公司應當知道非法掛靠行為沒有事實依據，一審法院認定涉案工程造價及處理方式基本程序是公平、合法的。一審判決認定東深公司對涉案返還工程款承擔連帶責任合理、合法。請求二審法院維護長富廣場公司利益。  

二審法院查明的事實與一審法院查明的事實相同。

二審法院認為，莫志華以東深公司的名義與長富廣場公司簽訂的《大朗長富商貿廣場工程施工合同》等合同，違反了《中華人民共和國建筑法》第二十六條第二款的規定，應確認為無效合同。鑒于建設工程合同的特殊性，雙方無法相互返還，故只能按折價補償的方式處理。從現有證據來看，并無證據顯示長富廣場公司在簽約及履約過程中知道莫志華掛靠東深公司進行施工，因此，造成合同無效的過錯責任應由莫志華和東深公司承擔。

關于莫志華、東深公司提出合同無效，長富廣場公司清楚掛靠事實，也存在過錯，已完成的工程應按實結算的問題。無論簽約還是履約過程中，莫志華都以東深公司項目經理的名義出現，莫志華的行為都代表東深公司，長富廣場公司與莫志華協商有關工程事宜，依照莫志華的指令支付工程款都不能證明長富廣場公司知道莫志華與東深公司之間的掛靠關系，莫志華、東深公司認為長富廣場公司知道他們之間的掛靠關系證據不足，不予采納。本案一審法院委托中介機構對已完成工程分別按合同及按實進行了結算，按實結算的工程造價遠高于按合同價結算的工程造價。由于長富廣場公司沒有過錯，訟爭工程又已實際使用，那么依照公平和誠實信用原則，本案的處理就不能讓無過錯方長富廣場公司承擔合同外的損失。而且比照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，可以得出如下結論：除非合同無效的原因歸于價格條款違反法律、行政法規的強制性規定，否則無效的施工合同仍應按照合同的約定確定工程造價。故一審法院比照原合同約定確定已完成工程的造價是正確的，予以維持。莫志華和東深公司關于應按實結算工程款的依據不足，不予支持。由于比照合同約定進行結算，長富廣場公司已多支付了工程款，因此，莫志華、東深公司請求長富廣場繼續支付工程款依據不足，亦不予支持。

關于東深公司提出莫志華掛靠其進行經營，因此對于長富廣場公司多付的工程款，應由莫志華的資產償還，東深公司只應承擔補充清償責任，不應承擔共同清償責任的問題。莫志華以東深公司與長富廣場公司簽訂合同、進行施工及收取工程款，東深公司亦予以認可，因此，長富廣場公司支付的工程款應視為是莫志華和東深公司共同收取的，兩者應共同承擔還款責任。東深公司的該項上訴請求依據不足，不予支持。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，依法應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，二審判決：駁回上訴，維持原判。二審案件受理費181419元，由東深公司、莫志華各承擔90709.5元。

莫志華不服該判決，向本院申請再審稱，（一）東莞市華城工程造價咨詢有限公司依據合同約定和據實結算分別做出了含稅總造價為52 989157.84元的《工程造價鑒定書》（簡稱合同造價鑒定報告）和工程含稅總造價為69066293. 11元的《工程造價鑒定書》兩份鑒定結論。原審判決認定工程價款依據的是《合同造價鑒定報告》，該報告未經莫志華質證。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（四）項規定，人民法院認定的主要證據未經質證的，應當再審。（二）《合同造價鑒定報告》存在以下錯誤：1. 2004年2月28日，雙方簽訂有一份《會議紀要》，該會議紀要明確了雙方已達成鋼材、水泥兩大主要材料差價各承擔5 0%的協議，但該份鑒定書沒有按照該協議的內容對鋼材、水泥的差價予以扣減，遺漏鑒定材料。2. 該份《工程造價鑒定書》存在對增加工程部分的少計和漏計的情況以及對減少工程存在多計的情況。具體理由見附件《關于大朗長富廣場工程〈工程造價鑒定書〉按合同結算部分的異議》。3. 根據《中華人民共和國建筑法》第四十八條規定：建筑施工企業必須為從事危險作業的職工辦理意外傷害保險，支付保險費。莫志華依法交納社保金198300.64元，是證明莫志華是奉公守法的公民，其依法履行建筑法規定的必須交的保險費。原審法院未能核實，簡單以無證據為由不予支持違背事實。（三）2003年5月21日《大朗長富商貿廣場工程施工合同》結算條款是附條件的條款，在2003年5月11日《長富廣場工程初步協議》中長富廣場公司承諾將電力安裝工程、街景工程、二次裝修工程承包給莫志華前提下，工程總造價方能下浮16.5%，但長富廣場公司并沒有按此履行，從而使2003年5月21日《大朗長富商貿廣場工程施工合同》結算條款失去履行的條件和基礎。本案所爭議的工程并沒有竣工驗收，屬未完工程。該項工程經過了增加工程、設計變更的情況，莫志華是依據實際完成工程量向長富廣場公司主張工程款，該公司也是按實際工程量支付工程款，而不是按約定支付。原審判決依據2003年5月21日《大朗長富商貿廣場工程施工合同》結算工程款錯誤。（四）長富廣場公司明知莫志華掛靠東深公司承包本案工程，原審法院認定長富廣場公司不知情，合同無效的全部責任由莫志華承擔錯誤。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（二）、（四）、（六）項的規定，申請再審。

長富廣場公司答辯稱，原判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。

本院再審查明：雙方就材差問題，在廣東省東莞市建設局的主持下，進行過調解。陳志鵬作為長富廣場公司的代表，在大朗長富廣場工程會議上表示，長富廣場公司除愿意承擔兩大主材的價差的50%，約380萬元，為表示誠意，愿意再多補償100萬元給東深公司，即共計約480萬元。

本院再審查明的其他事實與一審、二審查明的事實相同。

本院認為，本案雙方當事人在再審中爭議的焦點為：1.原判決對于合同無效后責任的認定是否適當。2. 涉案工程款應如何計算。包括（1）涉案工程款是應按照合同約定結算還是據實結算；（2）原審法院采信的《合同造價鑒定報告》是否經過質證；（3）該鑒定報告對于工程款數額的鑒定是否有誤。

一、關于原判決對于合同無效后責任的認定是否適當的的問題。

雙方當事人對于合同無效均不存在爭議，但莫志華認為原判決對于合同無效的責任認定有失公正。莫志華認為，長富廣場公司對于其掛靠東深公司的行為應當知情，但未提供相應證據證明其主張。從莫志華與東深公司簽訂的保密協議的內容看，保密協議以外的第三人很難知曉他們之間的掛靠關系。涉案合同的簽訂主體為長富廣場公司與東深公司，長富廣場公司提交的收款收據表明涉案工程進度款是向東深公司支付的、且莫志華參加有關協調會議中亦是以東深公司的工作人員身份參加的，莫志華所提交的借條及借據也均是以東深公司大朗長富商貿廣場工程項目經理部的名義借款的。以上證據及事實表明，在合同的簽訂和履行過程中與長富廣場公司發生法律關系的是東深公司，而非莫志華。因此，莫志華與東深公司對于合同無效應當承擔全部責任，原判決對于合同無效后責任的認定并無不當。即便長富廣場公司對此知情，應承擔一定的過錯責任，也不影響本案的實體處理。過錯責任的劃分，僅在計算損失賠償時有意義，對于涉案工程款數額的認定并無影響。依據《合同法》第五十八條的規定，“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！倍景钢须p方僅對工程款的計算數額存在爭議，雙方當事人均未提起損害賠償之訴，因此，過錯責任的認定其并不影響對于涉案工程款數額的計算。

二、關于涉案工程款應如何計算的問題。

（一）關于涉案工程款的計算依據。關于涉案工程款是應按照合同約定結算還是據實結算。鑒于建筑工程的特殊性，雖然合同無效，但莫志華與東深公司的勞動和建筑材料已經物化在涉案工程中，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》第二條的規定，建設工程無效合同參照有效合同處理，應當參照合同約定來計算涉案工程款。莫志華與東深公司主張應據實結算工程款，其主張缺乏依據。莫志華與東深公司不應獲得比合同有效時更多的利益。涉案工程款應當依據合同約定結算。

（二）關于《合同造價鑒定報告》是否經過質證。莫志華主張《合同造價鑒定報告》未經其質證。2006年9月6日，一審法院開庭審理本案，莫志華、長富廣場公司、東深公司以及鑒定單位均參加庭審。一審庭審過程中，一審法院要求各方當事人對本案兩份鑒定報告發表意見，莫志華對于據實結算的鑒定報告發表意見，對于按合同結算的鑒定報告不認可，因此不予質證。一審法院已將相關證據材料在法庭出示并要求各方當事人互相質證，莫志華主張《合同造價鑒定報告》未經質證與事實不符。

（三）關于鑒定報告對涉案工程款數額的計算是否有誤的問題。莫志華主張，鑒定報告存在對增加工程部分的少計和漏計的情況以及對減少工程存在多計的情況。東莞市華城工程造價咨詢有限公司已對其異議給予解答。該鑒定機構主體合格且鑒定程序合法，因此，莫志華主張鑒定數額有誤，缺乏依據，本院不予支持。

關于長富廣場公司是否多支付給莫志華與東深公司480多萬元工程款。從本院再審查明的事實看，莫志華與長富廣場公司曾在東莞市建設局的主持下進行過調解。就760萬元鋼材、水泥價差問題，長富公司表示愿意負擔50％，在此基礎上，長富廣場公司另行補償100萬元，兩者相加共計約480萬元，長富廣場公司作出該意思表示，同時亦有已多支付480萬元工程款的行為，應當認定其自愿補償給莫志華與東深公司的行為，其現又主張莫志華與東深公司退回其多支付的工程款，有違誠實信用原則，本院不予支持。原判決認定莫志華、東深公司返還長富廣場公司多支付的工程款4871657.84元及該款的利息，顯屬不當，應予糾正。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百八十六條第一款、第一百五十三第一款第（三）項之規定，判決如下：

一、撤銷廣東省高級人民法院（2008）粵高法民一終字第71號民事判決；

二、維持廣東省東莞市中級人民法院（2005）東中法民一初字第11號民事判決第一項、第三項、第四項、第五項、第六項；

三、撤銷廣東省東莞市中級人民法院（2005）東中法民一初字第11號民事判決第二項。

一審案件本訴訴訟費137059元、訴訟保全費75520元、鑒定費611146元，共計823725元，由莫志華負擔358320元，深圳市東深工程有公司負擔358320元，東莞市長富廣場房地產開發有限公司負擔107085元；反訴訴訟費44360元，由東莞市長富廣場房地產開發有限公司負擔。

二審案件受理費181419元，由莫志華負擔63496.65元、深圳市東深工程有公司負擔63496.65元，東莞市長富廣場房地產開發有限公司負擔54425.70元。

本判決為終審判決。

審   判   長   張進先

代理審判員   宋春雨

代理審判員   王毓瑩

二〇一一年十月二十三日

書   記   員   韓   帥

〔審判長簡介〕

 張進先高級法官：1955年出生，法學博士，2000年起任最高人民法院審判員。